Vennskap og naboskap

Em relação ao Direito penal sexual, este se volta também obrigatoriamente a

proteger determinados bens jurídicos. Nosso ordenamento penal estabelece um bem

jurídico de extrema relevância a ser protegido, que é a dignidade sexual.

Apesar da alteração do nome de um crime, ou de um capítulo do código penal,

por si só não representar uma mudança sensível, não é o que se pode dizer da

colocação da dignidade sexual em lugar dos antigos “costumes” tutelados pelo Código

penal.

Isso porque a colocação da dignidade sexual como bem jurídico tutelado nos

crimes sexuais pressupõe o abandono de um molde voltado a aspectos morais para dar

lugar à proteção do ser humano na, talvez, vertente mais importante em nosso

63 _{SCHÜNEMANN, op. cit., p. 99. Tradução livre do autor: “A meu modo de ver, a fórmula de ultima}

ratio não deve concretizar-se mediante perspectivas globalizantes e simplificadoras, senão baseando-se em uma construção de grupos de casos que parta do bem jurídico protegido, que tenha em conta tantos os caminhos condizentes com sua lesão em determinado contexto histórico social, como também os recursos para sua proteção, e que assim desenvolva as necessidades de proteção do bem jurídico em uma análise tridimensional. Esta necessidade de proteção deve, por outro lado, ser contraposta à perda de liberdade de ação produzida pela proibição penal, para determinar o alcance adequado da proibição penal. O resultado deste raciocínio pode primeiramente ser formulado por meio de máximas político- criminais”.

64 _{PONTE, op. cit., p. 74.}

ordenamento jurídico, que é a dignidade

66

da pessoa humana

67

. Nas palavras de

Martinelli,

O antigo modelo, vigente até 2009, que alçava os bons costumes à condição de bem jurídico principal, há muito era contestado pela doutrina. A violência sexual é um atentado á dignidade da vítima, pois esta fica impedida de desenvolver sua autodeterminação em relação à prática do sexo da maneira como deseja. Acima da imoralidade, tal comportamento criminoso é lesivo à dignidade da pessoa humana68

Sobre a evolução legislativa que transformou os crimes contra os costumes

para os crimes contra a dignidade sexual NUCCI et al. discorrem:

A elaboração do Título VI – Dos Crimes Contra os Costumes – justifica-se sob o aspecto cultural em que vivia a sociedade brasileira na década de 1940. (...) Entretanto, o Título VI tutelava bem jurídico incompatível com a modernidade do século XXI. Cuidava dos costumes e não da dignidade sexual das pessoas.

Nesse sentido, o legislador de 2009, já em tardia hora, regulou tema que não se encontrava na pauta legislativa de 1940. Para tanto, além da dignidade sexual em geral, sob um prisma mais específico, criaram-se tipos penais para coibir condutas atentatórias à dignidade sexual dos vulneráveis, em atenção à proteção de bem jurídico outrora inexistente no texto constitucional.

Assim, não por simples discricionariedade legislativa, mas por atenção às responsabilidades sociais traçadas e determinadas pela Constituição de 1988, movimentou-se o Poder Legislativo no sentido de garantir proteção jurídica diferenciada a bem jurídico de nítido e inconteste valor para a formação social brasileira.69

Com um enfoque mais voltado à concepção política adotada, Alessandra Greco

e Rassi pontuam acerca da dignidade sexual como bem jurídico tutelado:

Tal alteração, em nosso entender, aproxima o Direito penal dos padrões contemporâneos de moralidade política vigentes nas democracias liberais, cuja normatividade se baseia em dois pontos principais: a ampliação das esferas de autodeterminação e de liberdades individuais, por

66 _{Sobre a dignidade, vale transcrever conceito de Alexandre de Moraes, citado por DA COSTA JR.,}

Paulo José e DA COSTA, Fernando José: “Alexandre de Moraes conceitua a dignidade como um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas.

Curso de Direito penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2011, p. 673.

67 _{Sobre a dignidade da pessoa humana, Cf. Ibid. (“A dignidade da pessoa humana e sua consideração}

nas disposições penais envolvendo os vulneráveis”).

68 _{MARTINELLI, João Paulo. Moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese de}

Direito penal e Processual Penal, São Paulo, n. 68, v. 11, 2011, p. 7-24, p. 8.

69_{NUCCI, Guilherme de Souza et al. Os contornos normativos da proteção do vulnerável prescrita pelo}

Código Penal (arts. 218-A e 218 – B, introduzidos pela Lei 12.015/2009). Revista Brasileira de

um lado, e o aumento da tolerância entre os diversos grupos no convívio social, por outro.70

Sob outro ponto de vista, tecendo críticas à inserção do elemento “dignidade

sexual” e defendendo apenas a adoção da liberdade sexual como bem jurídico tutelado,

Alberto Silva Franco afirma que:

em matéria de sexualidade, enquanto componente inafastável do ser humano, não se cuida de sexo digno ou indigno, mão tão somente de sexo realizado com liberdade ou sexo posto em prática mediante violência ou coação, ou seja, com um nível mais ou menos de ofensa à autodeterminação sexual do parceiro. Destarte, toda lesão á liberdade sexual da pessoa humana encontra seu núcleo na falta de consensualidade. Fora dela, não há conduta sexual que deva ser objeto de consideração na área penal71

Sobre a evolução legislativa em Portugal, que partiu também da concepção de

tutela dos costumes na seara dos crimes sexuais para a abordagem da questão à luz da

liberdade sexual, Ana Rita Alfaiate traça o seguinte paralelo:

Pelo facto de se estar perante incriminações relativas a um específico pudor e moral, paulatinamente se foi substituindo o conceito de crime contra a honestidade e contra os costumes pelo designativo de crimes sexuais. A mudança de paradigma do bem jurídico protegido, porém, não acompanhou esta evolução na denominação dos tipos e só depois da revisão de 1995 pode efectivamente falar-se numa alteração da concepção de bem jurídico.72

Pierangeli e de Souza afirmam que com essa evolução legislativa, o atual

“enfoque direciona-se à liberdade, à segurança e à incolumidade física relacionadas à

sexualidade”.

73

_{Sob este aspecto, Alessandra Greco e Rassi expõem que:}

A liberdade sexual tem sido o bem jurídico aventado pela doutrina moderna como sendo o único digno de tutela nos crimes sexuais, por não apresentar qualquer conotação moral. Nesse sentido, tem se manifestado a doutrina em Portugal e Espanha, p. exemplo, onde ocorreram recentes alterações legislativas na tutela sexual. No Brasil, referida concepção tem ganhado adeptos74

70 _{GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes contra a dignidade sexual...cit., p.}

59.

71 _{FRANCO apud GRECO e RASSI, 2010, p. 60.}

72 _{ALFAIATE, Ana Rita. A relevância penal da sexualidade dos menores. Coimbra: Coimbra Editora,}

2009, p. 69.

73_{PIERANGELI, José Henrique; DE SOUZA, Carmo Antônio. Crimes Sexuais. Belo Horizonte:}

Editora Del Rey, 2010, p. 1.

E remetendo a Natscheradetz, os autores complementam que

sendo o objetivo do Direito penal sexual garantir a maior liberdade possível dos comportamentos sexuais, só poderão ser incriminadas as condutas sexuais que mais gravemente atentem contra a liberdade pessoal do indivíduo, vale dizer, sua liberdade sexual, ‘ou a livre autodeterminação sexual do ofendido, privando-o da disposição de um dos aspectos mais intimamente ligados à sua autorrealização pessoal como é a actividade sexual75

Ao discorrer acerca da legislação espanhola, Bereguer e Suárez-Mira

Rodríguez também trazem como bem jurídico nos crimes sexuais a liberdade sexual,

compreendida como capacidade de autodeterminação para o desenvolvimento livre da

sexualidade humana, a permitir a escolha dos atos sexuais praticados e das pessoas

com quem se pratica:

La libertad sexual es, sin lugar a dudas, el bien jurídico protegido en los delitos de agresiones sexuales; una libertad entendida como capacidad de determinación espontanea en el ámbito de la sexualidad, que permite actuar sin injerencias en dicho campo, pudiendo elegir la clase de acto sexual practicado y la persona con quien practicarlo, o la negativa a hacerlo76

E especificamente quando se trata da objetividade jurídica na sexualidade do

menor, os mencionados autores afirmam que quando se trate deste grupo de vítimas

(menores ou incapazes), o que se está protegendo é seu processo de formação no

âmbito da sexualidade.

77

Ademais, além da tutela própria à liberdade sexual, os tipos penais envolvendo

a sexualidade humana também acabam por proteger outros bens, como a dignidade

pessoal, a vida, a saúde etc.

Referindo-se à complexidade do bem jurídico liberdade sexual, que carrega

tanto um conteúdo negativo, de não se permitir a prática sexual não consentida, quanto

um aspecto positivo, de liberdade de relacionamento entre as pessoas, Alfaiate dispõe:

75_{NATCHERADETZ apudGRECO e RASSI, 2010, p. 54.}

76_{BEREGER, Enrique Orts; RODRÍGUEZ, Carlos Suáres-Mira. Los delitos contra la libertad e}

indemnidad sexuales. Valencia: Tirant lo blanch, 2001, p. 24. Tradução livre do autor: A liberdade sexual é, sem lugar à dúvidas, o bem jurídico protegido nos delitos de agressões sexuais; uma liberdade entendida como capacidade de determinação espontânea no âmbito da sexualidade, que permite atuar sem ingerências no mencionado campo, podendo eleger a classe de ato sexual praticado e a pessoa com quem praticá-lo, ou a negativa a fazê-lo.

A liberdade sexual, enquanto bem jurídico-penal, apresenta-se como uma natureza complexa, na medida em que ao analisá-la somos confrontados com uma natureza a cuja realização só se acede pela simultânea verificação de uma dupla vertente no ponto óptimo de equilíbrio desta. É possível identificar uma vertente negativa, estática, defensiva, amiúde único móbil audível da tutela penal, e que se traduz no direito de cada sujeito a não suportar de outrem qualquer tipo de intromissão ao nível da realização da sua sexualidade, por meio de actos para os quais não tenha manifestado concordância. Mas a liberdade sexual encera também uma outra vertente – positiva e dinâmica –, traduzida na possibilidade de, livremente e de forma autêntica, cada um dispor do seu corpo, optando por si no domínio da sexualidade78

Ao concluir, a autora afirma que as duas vertentes da liberdade sexual devem

receber atenção: “Nenhuma destas faces do bem jurídico pode bastar para a sua

definição. E, deste modo, não será completa a norma pensada apenas tendo em vista a

proteção de uma das vertentes”

79

Para fins do presente estudo, a alteração do Código Penal promovida pela Lei

12.015/09 é primordial não só pelo fato de trazer à legislação a figura do vulnerável,

antes relegado a uma presunção de violência sem corpo próprio no ordenamento, mas

também por trazer como bem jurídico a liberdade sexual, extraindo-se dessa afirmação

também o livre desenvolvimento da sexualidade, que se demonstra de fundamental

importância ao estudo acerca da vulnerabilidade.

Com essa colocação não se pretende esvaziar os bens jurídicos anteriormente

protegidos, mas, conforme se vê a seguir, a sistemática atualmente adotada guarda

maior proporção com a realidade das condutas atentatórias à sexualidade humana, em

toda sua extensão.

78_{ALFAIATE, op. cit., p. 86.} 79_{ALFAIATE, op. cit., p. 86-87.}

3 O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

A teoria do consentimento desponta como tema central do estudo dos crimes

sexuais; é através do consentimento e de sua validade que se tem a real dimensão da

necessidade de criminalização e de especial proteção de determinadas vítimas no

contexto da sexualidade humana. Sobre o tema, Zorrilla discorre

Además, el Tribunal en el caso Furundzija aclaró que el consentimiento de la victima a mantener relaciones sexuales debe darse de forma absolutamente libre y voluntaria, y que tal circunstancia deberá analizarse en el contexto concreto y en el que se produzca. Es decir, que si la violación se producen un contexto generalizado de violencia y amenazas, como puede ocurrir durante unconflicto armado, el hecho de que la víctima de su consentimiento puede no ser válido, dado que se infiere que debido al contexto en cuestión, se ha visto obligada por las circunstancias a acceder 80

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