Assentes que os vulneráveis são dignos de proteção penal, o próximo passo que
se faz necessário é a delimitação conceitual de vulnerável.
O Código Penal, ao tipificar condutas contra os vulneráveis, assim o fez como
se existisse um conceito definido em nosso ordenamento jurídico para tal figura.
Ademais, além de trazer essa nova figura à legislação, ainda o fez de forma
228 A diferenciação entre os conceitos de vulnerabilidade apontados na legislação penal será objetos de
apreciação no próximo tópico, destinado à delimitação do vulnerável.
229NUCCI pontua que “Do mesmo, volta-se particular atenção ao desenvolvimento sexual do menor de
18 anos e, com maior zelo ainda, do menor de 14 anos”. NUCCI, op. cit., p. 14.
230Para essa conclusão, tem-se na dignidade como valor-guia de toda a ordem jurídica, inspirado, assim,
nos ensinamentos de SARLET: “Importa considerar, neste contexto, que, na sua qualidade de princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui valor-guia não apenas dos direitos fundamentais mas de toda a ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional), razão pela qual, para muitos, se justifica plenamente sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológico- valorativa” SARLET, op. cit., p. 74.
diferenciada, de modo que o vulnerável em cada tipo penal adquire contorno próprio,
sendo seu conceito variado, empregado em diversos sentidos
231.
O primeiro impasse da questão já se apresenta pelo fato de que embora a
vulnerabilidade de determinada pessoa seja verificável, a falta de conceito predefinido
pode representar em determinadas circunstâncias um óbice para aplicação da lei penal,
uma vez que esta está vinculada à estrita legalidade.
Fato é que, embora dificultosa, a figura do vulnerável está colocada nos crimes
contra a dignidade sexual, cabendo esforço aos que operam o direito para apontar um
limite justo de verificação.
Conforme conceito oferecido pela Enciclopédia do Advogado, vulnerável é
aquele “Que é passível de sofrer uma agressão física ou moral. Ponto fraco de uma
questão, estudo, matéria, empreendimento, ou do caráter e conduta de uma pessoa”
232João José Leal e Rodrigo José Leal, sobre o conceito de vulnerável, discorrem
que “o adjetivo vulnerável foi utilizado como função substantiva para indicar o sujeito
passivo dessa modalidade de crime sexual mais grave, que, na verdade, será sempre
uma pessoa fragilizada, incapacitada física ou mentalmente”
233Rassi, por sua vez, afirma que são vulneráveis “as pessoas que merecem maior
proteção, porque estão em situação de fragilidade, ensejando diversos efeitos penais
em certas condutas praticadas contra elas”
234Ao tratar da vulnerabilidade, Luca Marafioti afirma ter esta um conceito
versátil, e aponta dois aspectos que podem ser verificados: objetivos e subjetivos. Os
primeiros derivam do tipo de crime cometido, e não somente da qualidade da vítima,
como ocorre com os segundos:
Una vez más nos enfrentamos a un término versátil. Por ejemplo, usted podría optar por un significado ‘objetivo’, derivado del tipo de crimen cometido y no solo de las cualidades personales del ofendido. En este caso la ‘vulnerabilidad’ sería el resultado del modo particular de ejecución de una conducta criminal (el crimen organizado), o de los daños a una propiedad de la vida que es especialmente sensible (la libertad sexual), o de las relaciones interpersonales ente la víctima y el autor del delito (la relación familiar entre el agresor y la victima).
En su lugar, podría prevalecer la lectura ‘subjetiva’ de los individuos, es decir, la ‘victima vulnerable’ en consideración a las
231Trata-se da polissemia do conceito de vulnerabilidade, apontada por RASSI, A questão da
vulnerabilidade no Direito penal sexual brasileiro...cit., p. 62.
232SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia do advogado. 5ª ed.. Rio de Janeiro: Thex Editora, 1994, p. 633. 233LEAL, João José; LEAL, Rodrigo José. Novo tipo penal unificado de estupro comum e a figura do
estupro de vulnerável. Revista IOB de Direito penal e Processual Penal, Porto Alegre, n. 58, v. 10, 2009, p. 29.
cualidades intrínsecas de la persona ofendida, prescindiendo del hecho criminal que está ha sufrido concretamente. En este contexto, la categoría en cuestión podría incluir, por ejemplo, las ‘víctimas extranjeras’– de manera especial, a los extracomunitarios -, que se encuentran en condición desventajosas por no saber el idioma o porque, tal vez, se encuentran en una situación migratoria irregular, de refugiados o solicitantes de asilo235
Tourinho Filho refere-se ao vulnerável como sendo aquele de reduzida
capacidade psíquica ou física.
236Embora a legislação peruana não traga expressamente a palavra ‘vulnerável’,
ela criminaliza o ato sexual praticado com menor de 14 anos e, para tanto, Javier Boix
Reig e Enrique Orts Berenguer justificam referida criminalização pelo
convencimiento de que tales relaciones son nocivas para la evolución del menor y pueden condicionar su ejercício de la sexualidad en el futuro, y porque cuando se tienen con un adulto es harto probable que haya un prevalimiento de superior experiencia por parte de este y, en definitiva, una instrumentalización del menor de edad237
De todos os conceitos que se oferecem, pode-se extrair a intenção legislativa de
garantir proteção àquelas pessoas mais suscetíveis de sofrer agressão por apresentarem
um grau reduzido de capacidade defensiva, de modo a serem consideradas
eminentemente frágeis na relação que se estabelece – no presente estudo, as relações
voltadas às questões da sexualidade humana.
235MARAFIOTI, Luca. El menor abusado: víctima y testigo vulnerable. Revista Derecho Penal y
Procesal Penal, Buenos Aires, 2004 n. 11, 2010, p. 1864. Tradução livre do autor: “Uma vez mais nos deparamos com um termo versátil. Por exemplo, se poderia optar por um significado ‘objetivo’ ,derivado do tipo de crime cometido, e não somente das qualidades pessoais do ofendido. Neste caso, a ‘vulnerabilidade’ seria resultado do modo particular de execução de uma conduta crimina (o crime organizado) Ou de danos a uma propriedade da vida que é especialmente sensível (a liberdade sexual), ou das relações interpessoais entre a vítima e o autor do delito (a relação familiar entre agressor e vítima) . Em seu lugar, poderia prevalecer a leitura ‘subjetiva’ dos indivíduos, ou seja, a ‘vítima vulnerável’ em consideração às qualidades intrínsecas da pessoa ofendida, prescindindo do fato criminal que esta sofre concretamente. Neste contexto, a categoria em questão poderia incluir, por exemplo, as vítimas estrangeiras - de maneira especial, aos extracomunitários que se encontrem em uma situação migratória irregular de refugiados ou solicitantes de asilo”.
236TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Crimes contra a liberdade sexual em face da nova lei.
Revista IOB de Direito penal e Processual Penal, Porto Alegre, n. 60, v. 10, 2010, p. 205-206.
237BOIX REIG, Javier; BERENGUER, Enrique Orts. Consideraciones sobre los delitos de violación de
la libertad sexual, proxenetismo y ofensas al pudor público en el CP peruano. Revista Peruana de
Ciencias Penales, Lima, n.11, volumes 7/8, 2002, p. 155. Tradução livre do autor: “Convencimento de que tais relações são nocivas para a evolução do menor e podem condicionar seu exercício da sexualidade no futuro, e porque quando se travam com um adulto é muito provável que exista o prevalecimento de sua experiência superior por parte deste e, definitivamente, uma instrumentalização do menor de idade”.
Ainda que não exista um conceito exato de vulnerabilidade para trabalhar as
tipificações postas nos crimes contra a dignidade sexual, pode-se socorrer na própria
evolução da criminalização, que considera a situação de determinada vítima ou grupo
de vítimas mais suscetível à violação, conforme visto do compromisso de combate a
esta forma de criminalidade perante a comunidade internacional.
Também não se pode ignorar que nas tipificações dos crimes contra os
vulneráveis o legislador aponta as situações de vulnerabilidade da vítima.
No entanto, as imposições legais merecem análise pormenorizada, pois uma
vez que se tem a disposição absoluta da lei, há necessidade de verificar se estas
imposições não se conflitam no ordenamento jurídico como um todo. Deve-se
observar, também, se elas podem ser consideradas teorias relevantes, desenvolvidas ao
longo dos anos exatamente para solucionar a questão da criminalidade no âmbito
sexual que, como visto, se permeia por diversos elementos que torna difícil estabelecer
com exatidão a violação do bem jurídico tutelado.
Desse modo, a vulnerabilidade deve ser tratada a partir da teoria do
consentimento e considerar o bem jurídico, pois, dessa forma restará estabelecido o
tratamento a ser dado ao bem jurídico tutelado, de titularidade das vítimas
vulneráveis
238.
Com um viés voltado estritamente ao texto legal, sobre o conceito de
vulnerável Celso Delmanto, Roberto Delmanto, Roberto Delmanto Junior e Fábio
Machado de Almeida Delmanto discorrem que
Seu conceito deve ser extraído da análise conjunta dos artigos deste Capítulo II. Assim, são vulneráveis não só os menores de 14 anos (art.214-A, caput, 218 e 218-A), mas também os menores de 18 anos (art.218-B, caput, primeira parte, e §2º, inciso I), bem como aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento, ou que, por qualquer outra causa, não podem oferecer resistência (arts.217- A, §1º, e 218-B, caput, segunda parte), como nos casos de o autor do crime sexual ser padrasto, tutor, curador da vítima, ou sobre ela exercer o pátrio poder, o que deixa o ofendido em situação vulnerável.239 (2010, p. 704).
Menos adstrito aos tipos penais, João Paulo. Martinelli divide os vulneráveis
em grupos, afirmando que
238RASSI, op. cit., p. 62.
Para fins de Direito penal, de tutela do bem jurídico, pode-se dividir os vulneráveis em quatro grandes grupos: (1) crianças e adolescentes; (2) adultos com problemas mentais; (3) adultos temporariamente perturbados; (4) grupos especiais de vulneráveis. A vulnerabilidade das pessoas não é absoluta e irrestrita, pois incide apenas em alguns atos da vida. E justamente tais atos, que podem trazer prejuízo, devem ser evitados pela norma penal240.
Tecendo críticas à disposição do vulnerável no Código Penal, Klelia Aleixo
discorre:
Partindo-se do pressuposto de que a crianças e adolescentes menores de 14 anos não têm capacidade jurídica para consentirem na prática de atos sexuais, a legislação penal proibiu-os de se autodeterminarem sexualmente, transformando a natural experiência sexual em crime. A justificativa para tal proibição está assentada no discurso da necessidade de proteção do ‘desenvolvimento regular da sexualidade da criança e do adolescente” Tal proteção foi posta a partir da consideração de que o exercício da sexualidade pelos menores de 14 anos é irregular, desviante e deve ser objeto de proteção241
Ao analisar o Código penal brasileiro, observa que sob o título “Dos Crimes
contra a dignidade sexual”, o legislador previu um capítulo (Capítulo II) que trata dos
Crimes contra o vulnerável.
Neste capitulo, o vulnerável é colocado como elemento dos tipos, como se
observa da redação dos artigos 217-A e §1º, 218, 218-A, 218-B e §2º, I:
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. Parágrafo único.
Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente
240MARTINELLI, João Paulo. Moralidade, vulnerabilidade e dignidade sexual. Revista Síntese de
Direito penal e Processual Penal, São Paulo, n. 68, v. 11, 2011, p. 14.
241ALEIXO, Klelia Canabrava. Problematizações sobre o estupro de vulnerável em face do princípio da
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
“Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. (...)
§ 2o Incorre nas mesmas penas:
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;
Além dessas disposições que trazem o vulnerável como elementares do tipo,
observa-se que no Capítulo III do Código Penal, sob a rubrica “Do Lenocínio e do
Tráfico de Pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual”, o
legislador traz formas qualificadas e causas específicas de aumento de pena que se
utilizam do conceito de vulnerabilidade, como ocorre nos artigos 227, §1º; 228, §1º;
230, §1º; 231, §2º, I, II e III:
Mediação para servir a lascívia de outrem
Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de um a três anos.
§ 1o Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito)
anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: Pena - reclusão, de dois a cinco anos.
(...)
Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual
Art. 228. Induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão,
enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. Rufianismo
Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1o Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze)
anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (...)
Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual
Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. (...)
§ 2o A pena é aumentada da metade se: I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;
II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato;
III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou
Para efeitos de tipificação da conduta do agente, as vítimas tratadas nesses
tipos penais devem apresentar uma vulnerabilidade real, a conferir plenitude ao tipo
penal incriminador.
No que pese a necessidade de um Direito penal efetivo e contundente nessa
seara de proteção, o que exige por vezes a releitura do Direito penal para adquirir um
âmbito de proporcionalidade positiva, a fim de se garantir a efetiva proteção ao bem
jurídico, a visão do caráter subsidiário do Direito penal com vistas à exclusiva
proteção dos bens jurídicos
242se mostra fundamental ao enfrentamento do assunto, a
fim de traçar o ponto distintivo entre aquilo que se considera realmente vulnerável
daquilo que se estipula vulnerável única e exclusivamente por comando legal.
Da polissemia que se instala no conceito de vulnerabilidade, tem-se que esta
comportará diversos graus e, portanto, apontará consequências penais distintas.
Nesse sentido, Rassi afirma que “a vulnerabilidade (ou fragilidade) pode
apresentar graus e consequências penais diversas, tendo em vista a avaliação que o
legislador faz do grau do nível de abuso dessa condição”
243242Nesse sentido, RASSI afirma: “Sob esta ótica, busca-se oferecer soluções aos casos práticos de modo
a garantir legitimidade com o Direito penal e sua missão de proteção subsidiária a bens jurídicos”.Op. cit., p. 62.