Fritid

Segundo Cirino dos Santos, o consentimento real é uma expressão de

liberdade, que exclui a tipicidade. O consentimento presumido, contudo, é uma

construção normativa acerca das características psicológicas da vítima sobre a

existência objetiva de consentimento, que atuaria como causa supralegal de

justificação

151

Sobre o dissenso existente na doutrina sobre a natureza do consentimento,

reforça Dotti a existência de tal divergência, afirmando que alguns autores “a situam

147_{PIERANGELI, op. cit., p. 98.} 148_{DOTTI, op. cit., p. 491.}

149 _{ROXIN explica: “Otros autores atribuyen la justificación a que el desvalor de la lesión del bien}

jurídico se sopesaría con la libertad de disposición del particular, con la consecuencia de que el consentimiento surtiría efecto en el caso de un mayor valor da libertad de disposición.” (Tradução livre do autor: “Outros autores atribuem à causa de justificação a que o desvalor da lesão ao bem jurídico se sopesaria com a liberdade de disposição do particular, com a consequência de que o consentimento surtiria efeito em caso de um maior valor da liberdade de disposição”) (2006, p. 513).

150_{Aodiscorrer sobre as distinções derivadas das diferenças entre a natureza jurídica do consentimento,}

ROXIN discorre: “En el acuerdo se trataría solo de la voluntad interna de quien asiente, auncuando esa voluntad no se haya manifestado al exterior; por contrario, en el consentimiento se exige como mínimo que la voluntad se are conocible en el mundo exterior a través de palabras o acciones” (2006, p. 513).

entre o consentimento real e o estado de necessidade; outros como uma combinação do

estado de necessidade, do consentimento real e da gestão de negócio”

152

Para apreciação do consentimento real, ou efetivo, deve-se atentar para o

preenchimento dos seus requisitos de eficácia, do seu âmbito de aplicação (quer seja

como causa justificante, quer seja como exclusão de tipicidade) e dos seus limites

153

Para se dizer que um consentimento é válido, passa-se pelo crivo dos

pressupostos de eficácia do consentimento justificante

154

_{, a observar-se: o caráter}

pessoal e a disponibilidade do bem jurídico lesado; a capacidade do ofendido; a

vontade livre e consciente de consentir; a expressão inequívoca do consentimento

155

.

O primeiro pressuposto de eficácia do consentimento toca à pessoalidade do

bem afetado. Se o consentimento reside no assentimento de determinada pessoa em

determinada situação, mostra-se razoável que esse bem seja pessoal, e não coletivo,

sob pena de se colocar ao jugo de uma só pessoa bens que assumem relevância fora da

esfera de pessoalidade, a comprometer o âmbito de proteção das normas

incriminadoras.

Dessa forma, o bem que será submetido à teoria do consentimento será o bem

pessoal, seja porque de titularidade de uma pessoa, seja porque há a possibilidade de

se individualizar a sua titularidade.

Caminhando junto com a pessoalidade, apresenta-se como pressuposto de

eficácia do consentimento a disponibilidade. Para existir o consentimento válido na

lesão de um bem jurídico, esse bem deve ser disponível.

152_{DOTTI, op. cit., p. 491.}

153_{FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 471.} 154_{Ibid., p. 478.}

155_{Para efetuar esta divisão toma-se por base a doutrina de FIGUEIREDO DIAS, excluindo a parte que}

coloca como requisito de eficácia a “não contrariedade aos bons costumes”, pois se entende a questão superada na atual legislação pátria que afasta a discussão no âmbito sexual atrelada aos costumes, de modo que essa questão também não apresentará contorno relevante para avaliação do consentimento. A questão do conhecimento do objeto do consentimento, trabalhada isoladamente por DIAS, aqui apresenta juntamente com a vontade, por adequação à estrutura apresentada também em nossa legislação(Ibid., p. 470). DOTTI, citando ASSIS TOLEDO, aborda essa discussão elencando os seguintes requisitos: “Para que o consentimento tenha eficácia jurídico-penal é indispensável a satisfação dos seguintes requisitos: a) que o ofendido tenha manifestado a sua aquiescência livremente, sem sofrer qualquer tipo de coação, simulação, fraude ou vício de vontade; b) que o ofendido, no momento de aquiescer, esteja em condições de compreender o significado e as consequências de sua decisão, i.e., tenha capacidade de entender e de querer; c) que o bem jurídico, objeto do consentimento, esteja na esfera de disponibilidade do aquiescente; d) que o tipo de ilícito realizado se identifique com o que foi previsto e se constitua em objeto do consenso do ofendido”. ASSIS TOLEDOapud DOTTI, op. cit., p. 491.

Atrelados ao conceito de pessoalidade, são indisponíveis os bens que fogem à

alçada pessoal, ou seja, que tenham o contorno comunitário

156

.

A disponibilidade também tem relação com os bens colocados de forma

absoluta no ordenamento jurídico, como os direitos da personalidade elementar

157

_{, a}

vida, por exemplo. Estes, num primeiro momento, não serão objetos disponíveis a

abarcar o consentimento do ofendido.

Outro requisito de eficácia toca à capacidade do agente ao consentir. A

capacidade de que cuida o consentimento não corresponde àquela oferecida para

efeitos civis, mas sim à maturidade e ao discernimento necessários à compreensão do

significado do consentimento e do sentido da ação típica

158

.

Aqui se destaca a problemática a ser enfrentada mormente no consentimento de

prática de atos sexuais. A proteção extrema da lei penal, como faz com a questão da

vulnerabilidade, ganhará relevância para se verificar quando o consentimento poderá

ser considerado a descaracterizar os crimes contra a dignidade sexual em face dos

vulneráveis.

Também de relevância à apreciação do consentimento se faz a vontade livre e

consciente. A liberdade da vontade supõe que esteja ausente qualquer forma que a

vicie.

São vícios da vontade e também serão do consentimento, por excelência,

qualquer forma de violência, coação, fraude e também outras formas que reduzam a

capacidade do ofendido

159

(aqui se integra a questão da vulnerabilidade).

156_{FIGUEIREDO DIAS expõe: “Indisponíveis são seguramente os bens jurídicos comunitários como}

tais protegidos: nestas hipóteses, mesmo as pessoas em que tais bens jurídicos se corporizem não podem invocar, perante o verdadeiro ‘titular’ do bem jurídico, a sua vontade e o valor de sua auto-realização pessoal. Para conceder a essas pessoas uma tal relevância é a lei penal instrumento notoriamente ilegítimo, tudo devendo nesta matéria ser deferido a formas políticas de expressão e de acção” FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 479.

157_{Ibid., p. 480.}

158_{FIGUEIREDO DIAS expõe: “Antes se torna necessário garantir que quem consente é capaz de}

avaliar o significado do consentimento e o sentido da acção típica; o que supõe a maturidade que é conferida em princípio por uma certa idade e o discernimento que é produto de uma certa normalidade psíquica”. Ibid., p.484.

MIR PUIG expõe: “No es preciso que el sujeto que consuente disponga de la capacidad jurídico-civil para negociar válidamente, sino que basta en principio la capacidad natural de discernimento que le permita advertir el significado y consecuancias esenciales de su consentimiento”. MIR PUIG, op. cit.,p. 518.

159_{Aodiscorrer sobre a jurisprudência dos TribunaisPenaisInternacionais ad hoc, ZORRILLA pontua:}

“...conrelación a losactos de violencia sexual, el Tribunal se decantóporladefinición de violaciónproporcionadaenel caso Akayesu, al considerar que ladefinición de dichocrimen proporciona enel caso Furundzija era demasiado restrictivapuesto que sólo considera que no hayconsentimiento de lavictma en casos de coacción, fuerza o amenaza de fuerza. El tribunal consideró que la falta de consentimiento también puedeextraerse de la ausencia de participación voluntaria de lavíctima en

Além de livre, a vontade deve ser consciente; ou seja, o ofendido deve

conhecer a situação a que consente para que o consentimento possa produzir seus

efeitos.

Por fim, a expressão do consentimento fecha o ciclo dos pressupostos para

consentimento válido e eficaz, de modo que o ofendido deve imprimir

inequivocamentesua concordância com o fato.

Isso não deve significar que o consentimento fica adstrito a formalidades, pois

seria impossível e não traduziria a realidade da situação apresentada, o que

prejudicaria a análise concreta do fato e, por consequência, do consentimento

oferecido.

Em relação ao momento, acredita-se que seria mais adequado que a expressão

do consentimento fosse oferecida no momento do fato, pois, dessa forma, pode-se

afirmar com maior segurança que o fato típico corresponde à vontade do ofendido.

Nesse sentido, Figueiredo Dias expõe:

Para que o consentimento traduza um acto autêntico de auto- determinação não se torna necessário (nem convincente) que a sua eficácia seja posta na dependência da observância de quaisquer formalismos: basta que ele exista e seja manifestado. Por isso o art. 38.-2, 1 parte, afirma com razão que ‘o consentimento pode ser expresso por qualquer meio’. Já exige, porém, que signifique que um assentimento real e persistente no momento do facto, porque só assim se pode afirmar que o facto típico corresponde à vontade e à autodeterminação do atingido160

Sob esse prisma, verificados os pressupostos de eficácia e a possibilidade de

consentir, pode-se afirmar que se está diante de uma forma de consentimento efetiva, a

ser considerada para solucionar a incidência do fato típico no campo da justificação.

In document Trivsel og integrasjon blant etniske minoritetar. Ein kvalitativ studie av afghanske og somaliske flyktningar i to kommunar på Nord-Vestlandet (sider 51-55)