Diferentemente do previsto no art. 37, §8º, da Constituição Federal, inserido no ordenamento jurídico pátrio pela Emenda Constitucional nº19/98, o contrato de gestão firmado entre a Administração Pública e as organizações sociais, no âmbito federal, é regulado pela Lei nº. 9.637/98, que, em seu art. 5º, define-o como “o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas
relacionadas no art. 1o 138.”
Após a qualificação da entidade como organização social, esta poderá firmar Contrato de Gestão com o Poder Público para a formação de parceria para a realização de atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
Para celebrar a parceirização entre a organização social e a Administração Pública, deverá ser elaborado de comum acordo Contrato de Gestão, do qual constará as
atribuições, responsabilidades e obrigações das partes signatárias, nos termos do art. 6º139, da
Lei nº. 9.637/98, devendo a sua celebração ser precedida de aprovação pelo Conselho de Administração da entidade e posterior submissão ao Ministro de Estado ou à autoridade
supervisora da área correspondente à atividade fomentada (art. 6º, parágrafo único140).
Consoante o disposto no art. 7º141, da lei em comento, além da observância aos
princípios da legalidade, da impessoalidade, da publicidade e da economicidade, na elaboração do contrato de gestão, deve se observar, também, (I) a especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de
138 As atividades que se refere o art. 1º da Lei nº 9.637/98 são aquelas dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
139 “Art. 6o O contrato de gestão, elaborado de comu m acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.”
140 “Parágrafo único. O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada.” 141 “Art. 7o Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:
I - especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem co mo previs ão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, med iante indicadores de qualidade e produtividade;
II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.
Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários.”
avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; e (II) a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.
Recursos orçamentários e bens públicos poderão ser repassados à organização
social para o cumprimento do contrato de gestão, nos termos do art. 12, caput142, da referida
lei. Estes bens públicos, segundo o §3º 143do artigo em comento, serão destinados às entidades
qualificadas, através de dispensa de licitação, mediante permissão de uso, de acordo com cláusula expressa no contrato de gestão. Ademais, há a possibilidade de cessão especial de
servidores públicos, com ônus para a Administração Pública, consoante dispõe o art. 14 144,
desta mesma lei.
Descumprido as disposições contidas no contrato de gestão, a organização social poderá ser desqualificada, após processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Os dirigentes das entidades responderão pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. Com a desqualificação, os bens e os valores entregues à utilização da organização social serão revertidos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, nos termos do
art. 16 145, da Lei nº 9.637/98.
Não há, na doutrina publicista pátria, um consenso acerca da natureza jurídica dos contratos de gestão celebrados com as organizações sociais. Celso Antônio Bandeira de Mello
146entende que este tipo de instrumento detém natureza contratual. Para o autor, os contratos
142 “Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.”
143 “§ 3o Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações s ociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.”
144“ Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem.
§ 1o Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniária que vier a ser paga pela organização social.
§ 2o Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria.
§ 3o O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer jus no órgão de origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na organização social.”
145 “Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão.
§ 1o A desqualificação será precedida de processo admin istrativo, assegurado o direito de amp la defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
§ 2o A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.”
de gestão são “pura e simplesmente ‘contratos administrativos’”. Diógenes Gasparini
147também considera os contratos de gestão como contratos administrativos.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro148, os contratos de gestão não têm natureza
contratual, “assemelhando-se muito mais aos convênios tradicionalmente celebrados entre o Poder Público e entidades privadas para formalizar o fomento”. No mesmo sentido é o
entendimento de José dos Santos Carvalho Filho149.
Marçal Justen Filho 150entende que até poderia reconhecer figura similar ao
convênio, “mas, no caso concreto, a expressão ‘contrato de gestão’ pode comportar inúmeras figuras jurídicas, da mais diversa natureza. (...) O regime jurídico aplicável dependerá da identificação do substrato da relação jurídica pactuada.”
Neste trabalho, compartilha-se o posicionamento de que o contrato de gestão não possui natureza contratual, tendo em vista que o principal escopo para a celebração deste instrumento de parceria é o fomento, pelo Poder Público, para que uma entidade não governamental sem fins lucrativos exerça atividade de interesse público, mediante algumas condições estabelecidas no próprio contrato de gestão. Ademais, ressalta-se que há um interesse comum entre a Administração Pública e as organizações sociais.
Há uma série de críticas acerca dos dispositivos da lei em comento. Maria Sylvia
Zanella Di Pietro151 alerta que “são inegáveis o conteúdo de imoralidade desta lei, os riscos
para o patrimônio público e para os direitos dos cidadãos”.
Celso Antônio Bandeira de Mello 152aponta diversas inconstitucionalidades, quais
sejam: (I) a desnecessidade de comprovação de habilidade técnica ou econômico-financeira para que uma entidade privada receba bens públicos, recursos orçamentários e até servidores públicos custeados pelo Estado, malferindo os princípios constitucionais da licitação (art. 37, XXI) e da isonomia (art. 5º); (II) a inconstitucionalidade, pelos mesmos motivos acima delineados, da disposição do art. 24, XXIV, da Lei nº 8.666/93, ao dispensar de licitações os contratos entre o Estado e as organizações sociais; (III) o Estado não pode se eximir de prestar serviços relativos à saúde e à educação, não podendo este transferir seu dever constitucional às organizações sociais, importando ofensa aos artigos 175, 196, 205, 206 e 208, da Constituição Federal; (IV) a impossibilidade das organizações sociais receberem bens públicos, dotações orçamentárias, bem como servidores públicos sem que haja um processo
147 GASPA RINI, Diógenes. Direito Administrativo. 2011, p. 521. 148 DI PIETRO, 2006, op. cit., p. 273.
149 CA RVA LHO FILHO, 2007, op. cit., p. 306. 150 JUSTEN FILHO, 2006, op. cit., p. 140-141. 151 DI PIETRO, 2006, op. cit., p. 269.
regular que assegure a igualdade a quaisquer interessado; e (V) a impossibilidade de ceder servidores públicos para prestarem serviços em organizações particulares, violando, flagrantemente seus direitos aos vínculos de trabalho que entretêm.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende no sentido das organizações sociais se enquadrarem adequadamente aos princípios constitucionais regentes da gestão do patrimônio público, seria necessário, no mínimo:
a. exigência de licitação para escolha da entidade.
b. comprovação de que a entidade já existe, tem sede própria, patrimônio, capital, entre outros requisitos exigidos para que uma pessoa jurídica se constitua validamente;
c. demonstração de qualificação técnica e idoneidade financeira para administrar o patrimônio público;
d. submissão aos princípios da licitação;
e. imposição de limitações salariais quando dependam de recursos orçamentários do Estado para pagar seus empregados;
f. prestação de garantia tal como exigida nos contratos admin istrativo s em geral, exigência essa mais aguda na organização social, pelo fato de administrar patrimônio público.153
É importante destacar que a Lei nº 9.637/98 está sendo objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 1.923 do Distrito Federal, ainda pendente de julgamento.