De acordo com o relatório sobre as contas do Governo da República de 2010, elaborado pelo Tribunal de Contas da União, o Governo Federal empenhou em 2010 o
montante de R$ 3,5 bilhões em transferências a entidades sem fins lucrativos.206
Com as crescentes demandas sociais, houve um aumento na atuação das entidades sem fins lucrativos de realização de políticas sociais e de atendimento à população. Com efeito, essas entidades atuam em regime de cooperação com o Poder Público, recebendo recursos, vantagens e privilégios por parte do Estado.
Com o crescimento dessas parcerias, órgãos de controle estatal, inclusive
Comissão Parlamentar de Inquérito – (CPI), têm se deparado com a ocorrência de desvios de
recursos transferidos, havendo uma sobreposição do interesse privado sobre o público. Antônio Alves de Carvalho Neto, sobre o tema, alerta:
[...] parece haver u ma corrida para aproveitar as facilidades ou as deficiências do novo modelo de transferência de serviços públicos não-exclusivos do Estado a entidades do terceiro setor, e, por meio do manejo impróprio dos recursos destinados ao financiamento desses serviços, lograr proveito indevido.207
Diante das denúncias, através da mídia, de existência de entidades usadas como fachada para, entre outros ilícitos, burlar exigências de licitação e de concurso público; promover favorecimentos, nepotismo indireto, enriquecimento ilícito, fazer caixa dois de campanhas eleitorais e fazer uso político-eleitoreiro de recursos públicos, questiona-se a fiscalização exercida pelo Poder Público sobre essas entidades.
205 CA RVA LHO FILHO, 2007, loc. cit.
206 Relatório e Parecer prévio sobre as contas do Governo da Repúbica: exercício de 2010. p. 134.
207 CARVA LHO NETO, Antônio Alves de. Transferências de Recursos do Orçamento da União para as Organizações Não-Governamentais: eficácia dos procedimentos de concessão e controle. p. 1.
A exemplo da ocorrência desses desvios, em 3 de outubro de 2007, foi instaurada uma Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) com o objetivo de investigar as irregularidades constatadas nas transferências de recursos federais a ONGs e OSCIPs. No Acórdão nº 535/2008, o Tribunal de Contas da União prestou informações complementares à CPI, constatando que foram verificadas diversas ocorrências com potenciais prejuízos à Fazenda Nacional, que poderiam haver sido evitadas caso os próprios órgãos concedentes assumissem, com maior ênfase, seus papéis de controladores dos recursos repassados. As irregularidades verificadas foram:
12.2.1 Desvios de finalidade na celebração e na execução - na celebração de convênios, há pactuação de objetos que não se coadunam com os objetivos dos programas e ações governamentais que supriram os recursos. Prática levada a efeito por meio da aprovação de proposições de cunho excessivamente abrangente e de caráter difuso. Na execução, os desvios se caracterizam principalmente pela incompatib ilidade entre o que foi efetivamente realizado e as especificações ajustadas no plano de trabalho do convênio.
12.2.2 Irregularidades nos processos de licitação e contratação - Não adoção de procedimentos licitatórios (Lei 8.666/93) ou procedimentos análogos (IN STN 01197, até 2003). Indícios de irregularidades nos procedimentos de aquisição. Indícios de fraude nos processos de compra. Sobrepreços na aquisição de produtos e serviços.
12.2.3 Planos de trabalho - Planos mal elaborados, confusos e/ou pouco detalhados. Objetos imprecisos. Metas genéricas ou insuficientemente desditas. Caracterização insuficiente da situação de carência e das prioridades locais. Justificativa da proposição desprovida de razões que legitimem a celebração do convênio.
12.2.4 Pro jetos básicos - Projetos ausentes, incomp letos ou com informações insuficientes.
12.2.5 Análises técnicas das proposições deficientes/negligenciadas –Deficiência e/ou ausência de avaliação técnica e apreciação juríd ica do plano. Inexistência de avaliação efetiva da necessidade e viabilidade de execução e de análises detalhadas de custo dos objetos propostos os e da capacidade operacional das entidades proponentes para executá-los. Aprovação de convênios na ausência ou à revelia de pareceres.
12.2.6 Convenentes ineptas - Descentralização de execução a entidades que não dispõem de condições para consecução dos objetos ou atribuições estatutárias para executá-los. Celebração de convênios sem atendimento das condiçõ es de regularidade da convenente. Deficiências na verificação da regularidade fiscal dos proponentes. Assinatura de ajuste com entidade que não comprovou o regular funcionamento nos últimos três anos.
12.2.7 Fiscalização insatisfatória ou não realizada - Fiscalização da execução do objeto pelos órgãos e entidades repassadores é praticamente inexistente. Também não há mecanismos ou instrumentos de avaliação dos resultados alcançados. Em consequência, é co mu m a inexecução, a execução parcial ou deficiente do s objetos pactuados.
12.2.8 Irregularidades na execução financeira dos Convênios - Movimentação irregular das contas específicas dos convênios. Indícios de fraude nos pagamentos e documentos comprobatórios de despesas. Utilização dos recursos em finalidad e diversa, em despesas não permitidas e em data posterior à de vigência do convênio. Liberação de recursos estando a' convenente pendente de prestação de contas referente à parcelas anteriores. Ausência de comprovação válida das contrapartidas ou não execução conforme o regulamentado ou pactuado. Falta de aplicação financeira dos recursos enquanto não empregados na sua finalidade ou aplicação de forma irregular. Desconformidade do cronograma de desembolso.
12.2.9 Outras irregularidades: Ausência de definição das condições e critérios de sustentabilidade após o aporte de recursos federais. Falta de comprovação do exercício pleno dos poderes inerentes à propriedade do imóvel. Ausência de comunicação ao leg islativo local.
12.3 Multas aplicadas, valores desviados;208
A referida CPI trabalhou por três anos, sem, contudo, sugerir indiciamentos ou apontar culpados por repasses ilegais do governo a organizações não governamentais, a CPI das ONGs do Senado encerrou suas atividades em novembro de 2010.
O Relatório e Parecer Prévio sobre as Contas de Governo da República, referente ao exercício de 2010, apontou falhas estruturais dos órgãos de controle das transferências voluntárias. O referido relatório dispôs:
[...] em 2010 foi autuado o processo TC 020.012/2010-1, co m o objetivo de avaliar a estrutura de recursos humanos voltada para análise de prestação de contas de transferências voluntárias da União. O trabalho, que durante sua execução também subsidiou o Relatório sobre as Contas de Governo de 2009, resultou no acórdão 3.025/2010 - Plenário, no qual foi apontada uma relativa carência de servidores que atuam na análise da prestação de contas, em nú meros absolutos, e um desequilíbrio na alocação desses profissionais na Administração, co m alguns órgãos em situação crítica de carência de funcionários. Foram observadas também inconsistências nos totais registrados nos sistemas Siafi e Siconv, sistemas responsáveis por armazenar as informações relativas à transferência.209
Sobre o controle exercido sobre as entidades do Terceiro Setor, Antônio Alves de Carvalho Neto relata as falhas na sistemática das transferências de recursos públicos. São as lições do autor:
Não há critérios técnicos objetivos, tais como especificações, referenciais de custo, parâmetros fundamentados em indicadores sociais e econômicos aptos a orientar a aplicação mais eficaz do dinheiro público. Também não há critérios objetivos para justificar a seleção de propostas e a escolha das entidades a serem contemp ladas com os recursos. As análises das propostas apresentadas pelos convenentes são negligenciadas; por vezes inócuas, sem qualquer efetividade, sugerindo um padrão de análise tão somente pro forma. Em consequência, as proposições aprovadas não apresentam consistência. Descrições genéricas, de difícil entendimento, não trazem informações qualitativas e quantitativas que permitam avaliar os objetivos, como as ações serão realizadas, nem o que se obterá concretamente em termos de produtos ou serviços a serem prestados à comunidade. Procedimentos que deveriam constituir a depuração e a validação do planejamento das ações às vezes se resumem à escolha de emendas ou entidades, sem avaliação técnica adequada para subsidiar a tomada de decisões.210
208 Relatório do Acórdão nº 535, de 02 de abril de 2008. Plenário do Tribunal de Contas da União. p. 5-6. 209 Relatório e Parecer prévio sobre as constas do Governo da Repúbica: exercício de 2010. P. 135. 210 CA RVA LHO NETO, op. cit., p. 5.
Dessa forma, concomitantemente com a ampliação da gestão privada de recursos públicos para fins públicos decorrentes de política fomentadora, houve uma necessidade de se delimitar a aplicação dos princípios, das regras e dos procedimentos que as entidades do Terceiro Setor, que se obrigam a realizar atividades de interesse público, devam se sujeitar, notadamente em relação ao seu controle e respectivos órgãos controladores.
Nesse sentido, o controle externo das entidades do Terceiro Setor realizado pelos Tribunais de Contas está alicerçado no parágrafo único do artigo 70, do texto constitucional, que estabelece o dever de prestar contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos.
Verifica-se, portanto, que o dever de prestar contas é amplo. Abrange todos aqueles que, sob as mais diversas posições, assumam a função de gestores do patrimônio
público.211
Ao celebrar parcerias com a Administração Pública, as entidades que receberam verbas públicas, na medida em que administrem bens ou valores de natureza pública, estão obrigadas a prestar contas não só ao ente repassador da verba, como também ao Tribunal de Contas, com base no aludido diploma constitucional. Nessa esteira, o TCU entende que as contas anuais das entidades têm de ser submetidas a julgamento pelo Tribunal. É o entendimento jurisprudencial:
REPRESENTAÇÃ O. IRREGULA RIDADES EM PROCESSO SELETIVO DESTINA DO À CONTRATAÇÃO DE PESSOAL POR ORGANIZAÇÃ O SOCIA L. SUSPENSÃ O CAUTELAR DO PROCEDIMENTO. OITIVA . FIXA ÇÃO DE PRAZO PA RA ANULA ÇÃO. CIÊNCIA. As entidades privadas qualificadas como organizações sociais, quando detentoras de contrato de gestão que as habilitem ao recebimento de recursos públicos provenientes do Orçamento da União, inclusive para pagamento de pessoal, sujeitam-se à observância e aplicação dos princípios que regem a Administração, estatuídos no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, nos seus processos de seleção e contratação de pessoal, pelo tempo em que vigerem os respectivos contratos de gestão. (TCU. Acórdão 1111/2008 – Plenário.Processo nº 026.627/2007-9. Rel. Min. AUGUSTO SHERMAN. DOU 13/06/2008) (grifou-se)
Verifica-se, portanto, que nos casos em que uma organização privada receba recursos públicos, suas contas ordinárias devem ser submetidas sistematicamente à apreciação direta pela Corte de Conta.
211 A GUIAR, Afonso Go mes; A GUIAR, Márcio Paiva de. O Tribunal de Contas na Ordem Constitucional. 2003, p. 15.
No plano infraconstitucional, as principais leis que disciplinam as entidades do Terceiro Setor são as Leis Federais nºs 9.637/98 e 9.790/99, que tratam, respectivamente, sobre as Organizações Sociais e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Em alusão aos referidos diplomas legais, Elisabeth Couto Falcão salienta que:
[...] os órgãos de controle externo devem ser cientificados pelos responsáveis pela execução desses ajustes, sempre que tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública, restringindo, portanto, a atuação das Cortes de Contas à representação do responsável pelo controle interno.212
A Lei nº 8.429/92 dispõe sobre as sanções aplicáveis213 aos agentes públicos pelos
atos de improbidade administrativa. Pela leitura do referido diploma legal, verifica-se que estão sujeitos a tais penalidades também os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidades que recebam auxílios financeiros do Poder Público. Desse modo, vale trazer à colação a pertinente previsão legislativa:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a admin istração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Pode res da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
212 FA LCÃ O, Elisabeth Couto. Terceiro Setor: Fiscalização das Organizações Sociais e das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público pelos Tribunais de Contas. 2007, p. 64
213 A Lei nº 8429/92 dispõe em seu art. 12 as penas aplicáveis aos agentes pelos atos de improbidade administrativa. Estabelece o dispositivo:
“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acres cidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e pro ibição de contra tar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de mu lta civ il de até cem vezes o valo r da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando -se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. (grifou-se)
Em busca de uma fiscalização mais abrangente das parcerias entre a Administração Pública e Organizações Sociais, através de contratos de gestão, traz-se à baila a metodologia de acompanhamento elaborado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, que deverá perseguir os seguintes objetivos:
a) Avaliar se, na formalização do contrato de gestão e dos termos aditivos, foram obedecidos os preceitos legais e regulamentares;
b) Avaliar a confiabilidade das fontes e a fidedignidade das informações apresentadas e dos indicadores utilizados para demonstrar o cumprimento das metas; c) Avaliar o atingimento dos objetivos e o cumprimento das metas pactuadas verificando o percentual de realização med iante indicadores de desempenho definidos no contrato de gestão.
d) Avaliar se os indicadores de desempenho definidos no contrato de gestão são suficientes e adequados para medir o cu mprimento das metas quanto aos aspectos de eficiência, eficácia, economicidade, qualidade e efetiv idade;
e) Avaliar se as metas pactuadas são compatíveis com a capacidade do Órgão ou Entidade para atingi-las;
f) Avaliar se os princípios da legalidade, legitimidade, impessoalidade, moralidade e publicidade estão sendo seguidos e observados pelo Órgão ou Entidade sob contrato
de gestão;
g) Avaliar a atuação do Órgão Supervisor quanto ao cumprimento das obrigações contratuais;
h) Avaliar se os objetivos e metas estabelecidos no contrato de gestão são suficientes para o atendimento da demanda da Sociedade;
i) Concluir co m base nas informações obtidas na aplicação dos procedimentos referentes aos objetivos anteriores, quanto ao desempenho do Órgão ou Entidade sob o ponto de vista da eficiência, eficácia, economicidade, qualidade e efetiv idade.214
Apesar de estes objetivos tratarem como referencial apenas os contratos de gestão, esta metodologia poderá ser utilizada pelos Tribunais de Contas para realizar uma fiscalização eficaz das parcerias com as entidades do Terceiro Setor.
Cumpre destacar que as transferências realizadas pelo Poder Público deve m ser objeto de controle pelos órgãos fiscalizadores do Estado e pela a própria sociedade, no exercício do controle social. A fiscalização deverá ser regulada por atos e mecanismos que favoreçam seu questionamento quanto à adequação aos critérios de atuação pública, bem
214 TRIBUNA L DE CONTAS DO DISTRITO FEDERA L. Contratos de gestão: metodologia de acompanhamento e controle e sua aplicação. 2004, p. 57-58.
como oferecer garantia de informações, métodos, sistemas e processos fidedignos que
permitam um controle eficaz dessas transferências.215
Observa-se que houve a criação de um novo modelo de gestão de serviços públicos, razão pela qual os Tribunais de Contas necessitam de novos paradigmas para seus mecanismos e procedimentos fiscalizatórios, ultrapassando a forma de controle eminentemente formalístico, para adotar técnicas mais modernas de fiscalização. A exemplo, auditorias operacionais, que possibilitam, além do controle dos resultados, uma avaliação
mais abrangente da questão governamental de políticas públicas.216
Não obstante algumas falhas procedimentais e operacionais, as Cortes de Contas desempenham uma relevante contribuição na fiscalização e no controle das parcerias realizadas entre a Administração Pública e as entidades do Terceiro Setor, combatendo a corrupção, o desperdício de recursos públicos e todas as formas de ineficiência que vulnerem a atuação estatal.
215 CA RVA LHO NETO, op. cit., p. 4. 216 FA LCÃ O, 2007, op. cit, p. 65.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com as análises realizadas neste trabalho, almejou-se alcançar um maior esclarecimento sobre as parcerias entre a Administração Pública e as entidades de direito privado sem fins lucrativos, através do estudo de princípios e procedimentos norteadores do exercício de atividades de interesse público pela iniciativa privada, e a contribuição dos Tribunais de Contas na fiscalização destas parcerias.
Com a expansão do capitalismo, que atingiu níveis mundiais de atuação, houve uma emergência da globalização, fenômeno este que conduziu a uma internacionalização dos processos econômicos, sociais, políticos e culturais, bem como uma redução da autonomia dos Estados nacionais nos setores da economia, da política e do social.
Nesse contexto, verificou-se o surgimento de um novo modelo de gestão da coisa pública, com a implantação de uma Administração Pública gerencial, em substituição ao ultrapassado modelo de gestão burocrática. Com a Reforma do aparelho estatal, ouve uma alteração na forma de conceber o Estado e a própria Administração Pública.
Assim, o Estado diminuiu sua atuação em todos os setores sociais, passando a estimular uma colaboração participativa da sociedade civil nas atividades estatais. Diante desta realidade, proporcionou-se à iniciativa privada um maior campo de atuação.
Em meio à busca pela otimização dos gastos da Administração Pública, as ideias de colaboração se propagaram. Essas relações de parcerias da iniciativa privada com a Administração Pública adotaram regime jurídico dos vários instrumentos existentes, em face ao nosso ordenamento jurídico, como os contratos administrativos, convênios, contratos de gestão e termos de parceria, para fins diversos como "cooperação", fomento e "desburocratização" do aparelho estatal. Nesse sentido, buscou-se demonstrar as peculiaridades dos institutos e das categorias jurídicas aplicadas às entidades privadas não lucrativas que exercem atividades de interesse público, bem como a forma de controle dessas parcerias.
Com a compreensão acerca da valoração e da juridicidade dos princípios, demonstrou-se que o administrador público deve pautar, de forma obrigatória, seus atos nos postulados que orientam todo o ordenamento jurídico pátrio. Cumpre destacar que os princípios inseridos no caput do art. 37 do texto constitucional devem ser aplicados obrigatoriamente nas vias de controle interno da Administração Pública, bem como nas vias de controle externo.
Procurou-se demonstrar, no decorrer da explanação, o dever de prestar contas de qualquer pessoa, física ou jurídica, pública ou privada que utilize, arrecade, guarde, gerencie