A delimitação do sentido da palavra validade não é tarefa fácil. Isso porque há várias formas de encará-la e vai depender do sistema de referência do qual se parte. O certo é que, como é um dos conceitos fundantes para a concepção do direito, posicionar-se acerca “do que é validade” é imprescindível para delimitar a definição, inclusive, do conceito de direito.
Assim é que, dentro da visão normativista, segundo AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, “[…] existem duas grandes teorias sobre a validade: (i) uma que a trata como sinônimo de existência; e (ii) outra que a trata como uma característica da norma averiguada depois desta ser tomada como existente”171.
171 Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 709.
A primeira concepção parte do modelo pensado por Hans Kelsen e trabalha a questão da validade equiparando-a ao conceito de existência. Assim, dizer que uma norma é válida é o mesmo que falar que ela existe juridicamente.
Logo, como explica ROBSON MAIA LINS, “[…] somente quando a norma pertence ao sistema de direito positivo é que ela é norma jurídica, e, portanto, válida. Então, norma jurídica é norma válida”172. Portanto, seria incorreto afirmar falar de norma que existe e não é válida, pois valer é a especial forma de existir de uma norma.
Portanto, validade é a relação de pertinencialidade de uma proposição normativa com determinado sistema de direito positivo. Filiando-se a tal corrente, LOURIVAL VILANOVA173 consignou que a validade não é propriedade da norma. Antes, é conceito relacional, pois implica norma que mantenha relação de pertinência com um dado sistema de normas.
Já a segunda teoria, preconizada por PONTES DE MIRANDA, tem como característica principal a validade como qualidade da norma e a validade como fase distinta da existência. A existência da norma, destarte, precederia sua validade. Nesse sentido, afirma o autor:
Para que algo valha é preciso que exista. Não tem sentido falar-se de validade ou invalidade a respeito do que não existe. A questão da existência é questão prévia. Somente depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou invalidade. Nem tudo que existe é suscetível de a seu respeito discutir-se se vale, ou se não vale.174
Em tempo, para os adeptos desta corrente, a validade é vista como atributo da norma, que retira sua legitimidade de uma outra norma hierarquicamente superior. Assim, “[…] sob este enfoque o conceito de validade está vinculado não à existência da norma ao sistema do direito
172
Controle de constitucionalidade da norma tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 75. 173
Causalidade e Relação no Direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 139. 174 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado – Parte Geral. Tomo IV, 4. ed. São Paulo:
positivo, mas à sua compatibilidade com as demais normas que lhe servem como fundamento.”175
PAULO ROBERTO LYRIO PIMENTA sintetiza, de forma clara, os ditos modelos teóricos a partir dos quais a validade pode ser observada:
No primeiro, a validade é tida como sinônimo de existência da norma. Dizer que a norma vale significa afirmar que esta pertence a determinado ordenamento jurídico. Norma válida é aquela produzida pela autoridade competente, segundo o procedimento previsto em lei. Destarte, nesta linha de posicionamento, a validade é a essência da norma, desprezando-se em sua análise o conteúdo da regra jurídica. Outro modo de enxergar o problema é entender a validade como predicado, como atributo da norma jurídica. Assim sendo, trata-se da conformidade da norma com o ordenamento jurídico, razão pela qual se separa, em tal modelo, dentro do mundo jurídico, os planos da validade e o da existência. A validade é vista, destarte, como qualidade, como algo que se agrega ao objeto – norma jurídica –, e não como sua própria essência.176
De nossa parte, partimos do referencial de que normas válidas são aquelas que pertencem ao sistema do direito positivo. Por conseguinte, adotamos o conceito de validade da norma como sinônimo de existência. Ora, se a norma está no sistema, ela existe, logo é válida.
Sendo assim, acompanhamos PAULO DE BARROS CARVALHO quando afirma que “[…] ser norma válida quer significar que mantém relação de pertinencialidade com o sistema ‘S’, ou que nele foi posta por órgão legitimado a produzi-la, mediante procedimento estabelecido para esse fim”177.
Por conseguinte, mantendo a coerência, para o professor, a validade não é atributo da norma, mas, sim, status de relação. Nesta visão, validade
[…] é o vínculo que estabelece entre a proposição normativa e o sistema do direito posto, de tal sorte que ao dizermos que u’a
175 Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 710.
176
Normas de competência e o controle de validade da norma impositiva tributária. (In: BARRETO, Aires Fernandino et al. Segurança jurídica na tributação e estado de direito. São Paulo: Noeses, 2005, p. 840).
norma “N” é válida estaremos expressando que pertence ao sistema “S”. […] u’a norma só tem sua validade retirada através de outra norma que o determine. […] Do que se pode inferir: ou a norma existe, está no sistema e é, portanto, válida, ou não existe como norma jurídica178.
Pelo exposto, firmamos a premissa de que a norma válida é aquela que pertence ao sistema jurídico e foi produzida por órgão habilitado e observou, nessa produção, o procedimento específico previsto no sistema do direito positivo. O próprio sistema determina o modo de criação de sua linguagem ao prescrever quais pessoas estão aptas a produzirem normas jurídicas e quais os procedimentos a serem realizados para este fim.
Entretanto, devemos esclarecer que, quando afirmamos que os critérios para identificarmos se uma norma pertence ao ordenamento, são autoridade competente e procedimento próprio, não estamos abandonando o conceito de validade como relação de pertinência ao sistema, vez que a constatação do cumprimento de tais requisitos é feita posteriormente.
Neste sentido, nos esclarece AURORA TOMAZINI DE CARVALHO: “[…] há, na realidade, uma ‘presunção’ posta no pelo direito, de que todo o processo enunciativo introdutor de normas se deu nos moldes das normas que o regulam, até que se constitua o contrário”:
Se durante o processo enunciativo não foi alegado qualquer vício, ao seu término, com a produção da norma veículo introdutor, presume-se que tudo ocorreu nos moldes prescritos pelas normas de produção em vigor, porque assim diz a linguagem constituída. Presume-se que a autoridade enunciativa é competente e que o procedimento realizado para a enunciação é o próprio, e que a materialidade do documento tem respaldo em norma de hierarquia superior […]. Nestes termos, a “presunção” a que nos referimos, não é da validade, porque ninguém nega a existência de uma norma jurídica, por ela estar sujeita, futuramente, a um controle em razão em razão de não ter sido criada de acordo com as regras que disciplinam sua produção. A “presunção” é de que a enunciação (constituída juridicamente pela enunciação- enunciada) e o produto por ela criado encontram-se em conformidade com as normas que regulam sua criação, está
ligada à adequação (forma/material), não à validade da linguagem jurídica.179
Afinal, o sistema trabalha com o controle de validade da norma jurídica a posteriori.180 Mas, para que isso aconteça, é necessário que aceitemos a existência (validade) do ordenamento jurídico. Assim, fica claro que as normas não adquirem validade após tal controle.
As normas nascem válidas ou inválidas (jurídicas ou não) de acordo com sua enunciação-enunciada, e, posteriormente, é que se afere se elas foram ou não criadas de acordo com as regras que disciplinam sua produção, o que poderá fundamentar uma futura desconstituição de sua validade mediante a inserção de outra norma no sistema.
De tal modo, não estamos nos contradizendo, ao conceber validade como relação de pertencialidade da norma ao sistema e, concomitantemente, trabalhar com os critérios de autoridade e procedimento, visto que a validade da norma independe do controle de produção jurídica.
Por outro lado, releva ressaltar que, para TÁCIO LACERDA GAMA, é plenamente possível a compatibilização das duas teorias sobre validade: quais sejam, validade como existência da norma e validade como atributo da norma, sendo esses pontos de vista compatíveis entre si.
Assim, com uma proposta inovadora, para o autor é possível o diálogo entre as duas teorias, pois ambas refletem óticas distintas sobre análise da validade: um é o ponto de vista do observador e o outro é o do
179 Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 726-727.
180 “O que se confronta num posterior controle de produção é a adequação do fato jurídico da enunciação (enunciação-enunciada) às provas de processo realizado e às normas que disciplinam sua realização. O confronto é sempre entre linguagens: (i) linguagem jurídica produzida; (ii) linguagem das provas da enunciação; e (iii) linguagem que regula a criação da linguagem produzida (a de superior hierarquia – na qual ela se fundamenta). É neste sentido que dizemos ser a validade aceita, e a conformidade da constituição da constituição do fato jurídico da enunciação “presumida”, como a de qualquer fato jurídico. Seguindo esta linha, a adequação da enunciação-enunciada e do enunciado-enunciado às normas que os fundamentam não figura como critério de validade do documento no sistema do direito positivo. (Ibid., p. 728).
participante. O observador é quem vê para descrever ou intérprete não autêntico. Já o participante é aquele que prescreve as normas, disciplinando condutas ou intérprete autêntico181.
Segundo o autor, sob a ótica dos participantes, validade se equipara a existência. Já pelo ângulo dos observadores, é possível destacar uma etapa prévia de existência e outra posterior de validade.
Nesta senda, ressalta TÁCIO LACERDA GAMA que tal distinção é suficiente para ultrapassar as controvérsias, podendo as ditas teorias sobre validade conviver harmonicamente:
De fato, cabe ao observador: i. perceber se a norma jurídica existe ou não existe num sistema qualquer, (ii) fundamentar esse juízo a circunstância de a norma ser ou não passível de apreciação pelo judiciário; e iii. afirmar a compatibilidade ou incompatibilidade entre normas do sistema. No item i e ii, a análise é feita no plano do ser e as afirmações do observador sujeitam-se aos juízos de verdade ou de falsidade. No item iii, as afirmações são irrelevantes, pois são feitas por um observador do sistema; não alteram a validade ou invalidade da norma no sistema jurídico.
Já os sujeitos que participam do sistema de direito positivo como titulares da jurisdição podem prescrever que: i. toda norma que está num sistema corresponde a outra norma do sistema jurídico e é, por isso, presumivelmente válida; ii. se se demonstra que não há compatibilidade entre uma norma e a que prescreve a competência para editá-la, então é porque a norma criada se ajusta à norma sancionatória da competência – cláusula alternativa tácita em Kelsen e norma processual em Lourival Vilanova; iii. a norma criada pode ter sido produzida de forma lícita ou ilícita, conforme se ajusta à norma de competência ou sancionatória da competência; iv. a aplicação desta última pelo participante do sistema faz prevalecer a norma de competência em detrimento da vigência ou da eficácia da norma criada ilicitamente; v. o participante prescreve a licitude ou ilicitude de uma norma jurídica; vi. é pressuposto da manifestação do participante que a norma
181 “[…] a diferença essencial entre observadores e participantes advém do resultado da sua atividade de interpretação, pois enquanto o sentido construído pelos participantes é prescritivo, consubstanciado em novos textos de direito positivo, o produzido pelos observadores é descritivo. Por isso, não serve como decisão que prevaleça coercitivamente e com força de coisa julgada. O sentido dos observadores e o sentido dos participantes, todavia, dialogam entre si. Sentenças citam doutrina e a doutrina toma como referência, mediata ou imediata os textos do direito positivo. Não há como imaginar o sentido da doutrina sem o sentido do direito positivo”. (Competência Tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2011, p. 188).
exista, por isso ele só se refere à validade ou invalidade da norma.182
Assim, para quem segue essa linha, não haveria razões para optar por uma definição do conceito de validade em detrimento de outra. Isso porque o “[…] juízo de existência é feito por quem observa o sistema e o de adequação às normas de fundamentação (produção/ competência) por quem participa do sistema”183. Logo, por não configurar contradição entre as teorias, ambas poderiam conviver harmonicamente no sistema.