Conforme defendemos, ante a posição tomada anteriormente, não há diferença entre aplicação e incidência das normas jurídicas. Por conseguinte, aplicar o direito é dar andamento no processo de positivação das
normas jurídicas, na medida em as normas gerais e abstratas não atingem diretamente as relações intersubjetivas.
Assim para que referidas condutas seja sejam reguladas, há necessidade de expedição de normas individuais e concretas. FABIANA DEL PADRE TOMÉ, sobre a questão, acentua:
É pelo ato de aplicação do direito que se tem o processo de positivação a que nos referimos no subitem antecedente. […] Convém esclarecer que a aplicação do direito não dista da própria produção normativa. ‘A aplicação do Direito é simultaneamente produção do Direito’. Trata-se de ato mediante o qual se extrai de regras superiores o fundamento de validade para edição de outras regras, cada vez mais individualizadas. E é somente por meio dessa ação humana que se opera o fenômeno da incidência normativa em geral, assim como da incidência tributária, em particular. Sem que um sujeito realize a subsunção e promova a implicação, expedindo novos comandos normativos, não há que falar em incidência jurídica.206
Portanto, positivação do direito nada mais é do que ato mediante o qual, ao aplicar o direito, o sujeito interpreta a norma geral e abstrata, da qual retira fundamento de validade, para fazer a incidência daquela no caso concreto, por meio da norma individual e concreta. Outro não é o posicionamento de PAULO DE BARROS CARVALHO:
Aplicar o direito é dar curso ao processo de positivação, extraindo de regras superiores o fundamento de validade para a edição de outras regras. É o ato mediante o qual alguém interpreta a amplitude do preceito geral, fazendo-o incidir no caso particular e sacando, assim, a norma individual e concreta207.
Quanto ao processo de positivação das normas jurídicas, o professor arremata:
Caracteriza-se o processo de positivação exatamente por esse avanço em direção aos comportamentos das pessoas. As normas gerais e abstratas, dada sua generalidade e posta sua abstração, não têm condições efetivas de atuar num caso
206 A Prova no Direito Tributário. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2011, p. 31. 207 Curso de Direito Tributário. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 122.
materialmente definido. Ao projetar-se em direção à região das interações sociais, desencadeiam uma continuidade de regras que progridem para atingir o caso especificado. E nessa sucessão de normas, baixando incisivamente para o plano das condutas efetivas, que chamamos “processo de positivação do direito”, entre duas unidades estará sempre o ser humano praticando aqueles fatos conhecidos como fontes de produção normativa. Vale repetir que é o homem que movimenta as estruturas do direito, sacando de normas gerais e abstratas outras gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas e individuais e concretas, para disciplinar juridicamente os comportamentos intersubjetivos208.
E, em se tratando de lançamento como introdutor de norma individual e concreta no ordenamento jurídico, individualizando a hipótese legal para se alcançar a determinação do fato jurídico tributário, tratar-se-á do último ato do processo de positivação na norma.
Ademais, o processo de produção do direito consiste na sua enunciação209. O produto deste processo são os enunciados prescritivos. Tais enunciados normativos podem ser produzidos por agentes ou órgãos dos Poderes Legislativos Judiciais e Executivos de nossa Federação.
Sobre a enunciação, TÁREK MOYSÉS MOUSSALLEM nos instrui: […] a atividade de enunciação – entendida aqui como exclusiva atividade produtora de normas, portanto, fonte do direito – exaure-se em si mesma, projetando no produto (documento normativo) as seguintes categorias: agente competente, tempo, espaço em que foi produzido o documento, além do procedimento utilizado para sua confecção.210
Por sua vez, PAULO DE BARROS CARVALHO define enunciado, como sendo o “[…] produto da atividade psicofísica de enunciação. Apresenta- se como um conjunto de fonemas ou de grafemas que, obedecendo às regras
208 Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 58-59.
209 GABRIEL IVO ressalta que “[…] a atividade de enunciação abarca todos os atos que antecedem ou preparam, a produção dos enunciados prescritivos. A preparação e a produção constituem a própria enunciação, de modo que tudo o que acontece antes de o produto surgir é enunciação”. (Norma Jurídica: Produção e Controle. São Paulo: Noeses, 2006, p. 7).
gramaticais de determinado idioma, consubstancia a mensagem expedida pelo sujeito emissor para ser recebida pelo destinatário, no contexto da comunicação”211.
Destes enunciados, produto do processo de formação, podemos fazer a seguinte distinção: (i) enunciação-enunciada e (ii) enunciado- enunciado. A partir desses enunciados prescritivos, construímos as normas jurídicas. E, como bem explica GABRIEL IVO:
Todo ato resultante da aplicação do direito dá ensejo, por meio da interpretação dos enunciados que produz, à construção de pelo menos duas normas. A norma que retrata o processo de produção, devidamente localizado no tempo e no espaço, e a norma que o instrumento criado pretendia produzir, o seu conteúdo. A norma que documenta o processo de produção resulta do enunciado chamado enunciação-enunciada. As outras normas, que significam o conteúdo do instrumento normativo, decorrem do enunciado-enunciado.
Na produção normativa, portanto, identificamos a enunciação, em que encontramos uma autoridade e um processo, o produto, que é o enunciado prescritivo (documento normativo) e se divide em enunciação- enunciada e enunciado-enunciado; e, por fim, as normas jurídicas, que são os sentidos atribuídos aos enunciados produzidos. Aquele que acolhe a própria produção e o que veicula o conteúdo. Assim, o documento produzido, também chamado de enunciado ou texto, além de veicular os enunciados prescritivos que constituem o seu conteúdo, registra a forma da sua produção (enunciação- enunciada). Estes enunciados possibilitam a construção de normas. Mas, é importante frisar, são normas diversas212.
É importante frisar que a distinção em comento, enunciação- enunciada e enunciado-enunciado, será extremamente útil para quando formos abordar a questão dos vícios que podem macular o ato do lançamento.
Afinal, é na enunciação-enunciada213 que verificaremos se a norma foi expedida pelo (i) o sujeito competente, (ii) o local onde foi produzido o
211
Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 19-20.
212 IVO, Gabriel. Norma Jurídica: Produção e Controle. São Paulo: Noeses, 2006, p. 2-3. 213
Segundo AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, “Enunciação-enunciada são os enunciados (i.e. frases, sentenças), presentes no documento normativo, que informam sobre o processo, o motivo, o local, as datas e os agentes participantes da atividade enunciativa. São as marcas do processo (enunciação) que ficam no produto. Assim, por exemplo, a
documento, (iii) o momento da publicação do documento e (iv) o nome do documento, que remete ao procedimento214.
Isso porque a enunciação-enunciada deixa evidente o processo de positivação das normas e permite ao intérprete o acesso ao conhecimento do processo de produção normativa, onde será possível a aferição de possíveis vícios de ordem formal, com a possibilidade de lavratura de novo lançamento pelo Fisco, de acordo com o art. 173, II do Código Tributário Nacional.
Por outro lado, é por meio dos enunciados-enunciados que, após o processo de interpretação, constroem-se as demais normas que o instrumento introdutor pretendia introduzir no mundo jurídico. O enunciado-enunciado consiste no conteúdo veiculado por meio da enunciação.
AURORA TOMAZINI DE CARVALHO registra que
O enunciado-enunciado de um documento normativo é composto por todos os demais enunciados que não nos remete à instância da enunciação. São preceitos gerais e abstratos. Individuais e concretos, dos quais construímos as normas jurídicas que, efetivamente, regulam as condutas intersubjetivas valoradas pelo legislador215.
No caso de nosso objeto de estudo, enunciado-enunciado veiculará o conteúdo do ato de lançamento, incluindo-se aí tanto os critérios da regra- matriz de incidência tributária, como também normas relativas à forma, motivação e conteúdo da norma de imposição tributária, por serem elementos essenciais na produção do ato administrativo de lançamento.
enunciação-enunciada de uma lei é composta por: (i) o nome Lei n. xxx, que indica a realização de determinado procedimento produtor de normas; (ii) as datas da promulgação e da publicação; (iii) a referência às pessoas que participam do processo legislativo; (iv) o local onde foi produzida; e (v) outras eventuais informações que nos remeta à atividade enunciativa”. (Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 679).
214 GABRIEL IVO utiliza-se do termo dêiticos para referir tais marcas. O autor fala, assim em: (i) dêiticos de forma e conteúdo (nome do documento); (ii) dêiticos de publicidade; (iii) dêiticos de espaço; (iv) dêiticos de autoridade; e (v) dêiticos de tempo. (Norma Jurídica: Produção e Controle. São Paulo: Noeses, 2006, p. 195).
Assim é que, do exame dos enunciados-enunciados, é possível a comprovação da regularidade ou não do ato de lançamento no que diz respeito ao aspecto substancial de sua estrutura, pressupondo a desobediência de normas de direito tributário material216, fato que desencadeará a ocorrência dos chamados vícios materiais. Tais defeitos ocasionarão a nulidade de lançamento, sem qualquer possibilidade de correção por parte da Administração Pública.
Em suma, em se tratando de vícios nos enunciados-enunciados, eles serão referentes ao direito material, cujos comandos cuidam de aspectos substanciais da aplicação das normas. Por outro lado, os vícios encontrados na enunciação-enunciada correspondem à desobediência à norma de direito formal, preceitos relativos ao processo de produção normativa.