Conforme, sobejamente já deixamos registrado, partimos do pressuposto que o direito positivo é conjunto de normas jurídicas válidas em nosso país, portanto, o lançamento tributário (como ato administrativo) é também uma norma jurídica. Cabe agora definirmos o conceito de norma jurídica109.
107
Curso de teoria geral do direito: o constructivismo lógico-semântico. 3. ed. São Paulo: Noeses, 2013, p. 122.
108 Consoante ensina PAULO DE BARROS CARVALHO, “[…] classificar é distribuir em classes; dividir os termos segundo a ordem da extensão ou, para dizer de modo mais preciso, é separar os objetos em classes de acordo com as semelhanças que entre eles existam, mantendo-os em posições fixas e exatamente determinadas com relação às demais classes.” (IPI – Comentários sobre as regras gerais de interpretação da tabela NBM/SH (TIPI/TAB). Revista Dialética de Direito tributário, São Paulo: Dialética, v. 12, set. 1996, p. 54).
109 A norma jurídica, unidade irredutível de manifestação do deôntico, é, nos dizeres de LOURIVAL VILANOVA, “uma estrutura lógica-sintática de significação”. (Norma Jurídica –
Incialmente é imperioso destacar que há ambiguidade na expressão “normas jurídicas”, isso porque muitos a usam “[…] para nominar indiscriminadamente a unidades do conjunto, não demora a provocar dúvidas semânticas que o texto discursivo não consegue suplantar nos primeiros desdobramentos”110.
Com efeito, para muitos, a norma jurídica e o texto do direito positivo podem ser tomados como sinônimos. Todavia, discordamos de tal assertiva, pois, nem sempre, a leitura de um único artigo de lei é suficiente para a compreensão de uma norma jurídica. Logo, texto de lei e norma jurídica, de acordo com nosso sistema de referência, não são sinônimos.
Nessa vereda, FABIANA DE PADRE TOMÉ explica que a norma jurídica não se confunde, portanto, com “[…] o texto bruto na forma como posto pelo legislador. A norma jurídica e, por conseguinte, o sistema do direito positivo, é construído a partir do texto bruto, mas com ele não se confunde”111.
Logo, entendemos que os textos do direito positivo veiculam expressões linguísticas, as quais são o ponto de partida para a organização da norma jurídica. Contudo, conforme veremos adiante, os textos legais encontram-se no plano da literalidade textual, enquanto as normas estão no plano do conteúdo.
Acerca da matéria, PAULO DE BARROS CARVALHO acentua que “[…] a norma jurídica é a significação que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo, trata-se de algo que se produz em nossa mente, como
proposição jurídica (significação semiótica). Revista de Direito Público, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 61, 1982, p. 16).
110 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário – Linguagem e Método. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2011, p. 128.
111
TOMÉ, Fabiana Del Padre. Vilém Flusser e o Constructivismo Lógico-Semântico. In: HARET, Florence Cronemberger; CARNEIRO, Jerson (Orgs.). Vilém Flusser e Juristas: comemoração dos 25 anos do grupo de estudos Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Noeses, 2009, p. 379.
resultado da percepção do mundo exterior captado pelos sentidos”112, e, assim arremata:
A norma jurídica é juízo implicacional construído pelo intérprete em função da experiência no trato com os suportes comunicacionais. Por isso, não que se confundir norma, como complexo de significações enunciativas, unificadas em forma lógica determinada (estrutura implicacional) e a expressão literal desses enunciados, ou mesmo os conteúdos de sentido apresentados por tais enunciados, quando isoladamente considerados.113
Partindo de tal linha, adotamos como premissa básica deste trabalho, que norma jurídica é a significação que o intérprete constrói a partir da conjugação/combinação dos textos do direito positivo114, estruturando-a logicamente sob a forma de um juízo hipotético-condicional, com a previsão uma sanção para o caso de descumprimento da conduta estipulada no seu consequente.
Destarte, a norma jurídica é composta por antecedente (descrição de uma situação do mundo social), denominado hipótese, cuja efetiva ocorrência dará ensejo a uma consequência que, invariavelmente, será uma relação jurídica que vinculará dois sujeitos de direito.
No mesmo sentido, TÁCIO LACERDA GAMA arremata a questão: Norma jurídica é a significação organizada numa estrutura lógica hipotética-condicional (juízo implicacional), construída pelo intérprete a partir do direito positivo, seu suporte físico, e
112 Curso de Direito Tributário. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 40.
113 Derivação e Positivação no Direito Tributário. v. I. São Paulo: Noeses, 2013, p. 34.
114 ROQUE ANTONIO CARRAZZA, seguindo a linha de PAULO DE BARROS CARVALHO, também admite a norma jurídica como construção do intérprete: “Realmente, a partir dos enunciados do direito positivo, o exegeta, valorando-os, constrói as normas jurídicas. Não se nega que estas tomam como ponto de partida os textos do direito positivo, porém seu conteúdo vem discernido pelo intérprete, que se vale, para tanto, de sua própria ideologia, isto é, pauta de valores. As normas jurídicas são, pois, construções intelectuais do intérprete, efetuadas a partir da análise da legislação lato sensu.” (Reflexões sobre a Obrigação Tributária. São Paulo: Noeses, 2010, p. 35).
dotada de bilateralidade e coercitividade. Tem por objetivo regulamentar condutas intersubjetivas.115
Em síntese, normas jurídicas são construções feitas pelo intérprete116 a partir das significações que a leitura dos documentos do direito positivo desperta em seu espírito. Vale dizer, a norma é o juízo implicacional produzido pelo intérprete no trato com os textos do direito positivo.
Portanto, “[…] cabe ao intérprete o papel de protagonista na construção de sentido das regras que compõem dado ordenamento, pois é ele que adjudica conteúdo à mensagem legislada, para compreender o comando jurídico e dirigir a condutas intersubjetivas”117.
Releva ressaltar, por outro lado, que tal conclusão não implica em situar o direito no plano da mera subjetividade isolada ou limitá-lo à vontade do intérprete, isto é, “[…] separado da história, mas só explicáveis a partir de uma tradição, que codetermina sua existência no mundo”.118
Outrossim, uma vez esclarecido que normas jurídicas não se confundem com simples textos normativos, é muito importante destacar que PAULO DE BARROS CARVALHO, utilizava-se da dualidade norma jurídica em sentido amplo e norma jurídica em sentido estrito.
Desse modo, norma jurídica em sentido amplo compreenderia todas as proposições prescritivas que pudessem ser construídas a partir da leitura dos textos de direito positivo. Já norma jurídica em sentido estrito denotariam as significações organizadas em um juízo hipotético-condicional, vinculando a realização de um fato à previsão de uma consequência.
115
GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2011, p. XLIX.
116 No mesmo sentido, são as colocações de RICCARDO GUASTINI: “As normas, por outro lado, são frutos de interpretação: são precisamente os significados que os intérpretes extraem das disposições.” (Das Fontes às Normas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 336).
117 CARVALHO, Paulo de Barros. As Decisões do Carf e a Extinção do Crédito Tributário. Revista Dialética de Direito tributário, São Paulo: Dialética, v. 212, maio 2013, p. 91.
118
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Interpretação e Aplicação do Direito. HARET, Florence Cronemberger; CARNEIRO, Jerson (Orgs.). Vilém Flusser e Juristas: comemoração dos 25 anos do grupo de estudos Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Noeses, 2009, p. 265-266.
Contudo, ao empreender reflexões sobre o tema, o professor chegou à conclusão de que “[…] mesmo que o legislador apresente o comando montado segundo modelo condicional-hipotético, o destinatário terá de adjudicar significação às peças do juízo, para outorgar substância à mensagem legislada”119.
Logo, o termo norma deve ser reservado apenas para fazer referência à construção de sentido elaborada pelo intérprete (norma em sentido estrito). E o que antes era chamado de norma em sentido amplo, visando a precisão terminológica, agora passa a ser denominado de enunciados prescritivos.
Vale conferir a precisa explicação de PAULO DE BARROS CARVALHO:
Em escritos anteriores, tenho utilizado a dualidade norma jurídica em sentido amplo e norma jurídica em sentido estrito, fazendo valer um recurso clássico do pensamento cognoscitivo, que propicia o avanço do raciocínio nos horizontes da ciência e da filosofia. Desse modo, toda e qualquer frase lavrada em documentos normativos, ainda que não apresentada mediante referências deônticas, adquiriria o status de norma jurídica em sentido amplo, ao passo que as construções de sentido que nossa mente organiza segundo o esquema lógico do juízo hipotético receberia o nome de norma jurídica em sentido estrito.
De ver está que estas últimas nunca aparecem revestidas da forma de enunciados prescritivos. Não aparecem, mas comparecem na condição de conteúdo daquelas formas. Mesmo que o legislador apresente o comando montado segundo modelo condicional-hipotético, o destinatário terá de adjudicar significação às peças do juízo, para outorgar substância à mensagem legislada.
Com isso, o mestre quer dizer que
As normas jurídicas em sentido estrito não dispensam o trabalho interpretativo de construção do significado, o que implica reconhecer que o mundo dessas normas (em sentido estrito) é da ordem do inefável, insusceptível, portanto, ao conhecimento pela via da intuição sensível, pela singela leitura, por exemplo, se estivermos tratando de texto escrito.
Pois bem, foi em função de reflexões como essas que entendi mais recomendável à precisão da linguagem normativa, utilizar a expressão enunciado prescritivo para mencionar a forma escrita consignada no texto, reservando a entidade norma para aludir à construção de sentido que o intérprete elaborou (refiro- me, novamente, ao documento escrito, mas vale para outras linguagens em que o direito se manifeste). Não travamos contacto com as normas pela visão ou por outra intuição sensível, de modo que, se quisermos transmiti-las, deveremos criar formas específicas que, por sua vez, serão objeto de interpretação por que as recebe. A intermediação da forma é indispensável120.
Ainda no tocante às normas jurídicas, sabemos que o direito é autopoiético, ou seja, o direito positivo regula sua própria criação mediante normas que determinam material e formalmente referida possibilidade. Tais normas são chamadas de normas de estruturas, por disciplinar o órgão competente, a matéria e o procedimento próprio para a produção de novos enunciados jurídicos. Voltam-se, pois, especificamente para o legislador.
Por outro lado, o comportamento humano também precisa ser regulado. Neste caso, as normas de condutas se encarregam de disciplinas tais relações intersubjetivas. Em suma, as normas de condutas são as que determinam diretamente comportamento humano, ou seja, a conduta dos indivíduos.
Há se perceber que ambas as normas, em certa medida, acabam por disciplinar conduta. Contudo, como esclarece PAULO DE BARROS CARVALHO, nas normas de condutas, “[…] a ordenação final da conduta é objetivo pronto e imediato”121. Já as normas de estrutura têm caráter mediato, “[…] requerendo outra prescrição que podemos dizer intercalar, de modo que a derradeira orientação dos comportamentos intersubjetivos ficará a cargo de unidades que serão produzidas sequencialmente”122.
120
Derivação e Positivação no Direito Tributário. v. II. São Paulo: Noeses, 2013, p. XVII. 121
Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 64-65.
Portanto, o critério basilar da classificação das normas jurídicas em normas de estrutura e de conduta, é o objeto imediato de sua regulação. Tal classificação nos permite examinar “[…] a relação entre as normas que estabelecem a competência para instituição de tributos e as que efetivamente ferem as condutas, estatuindo a obrigação tributária”123.
Por fim, as normas podem ser classificadas quanto a sua abstração e concretude, generalidade e individualidade. Tal classificação leva em consideração o conteúdo previsto no antecedente e consequente da norma jurídica, devido sua estrutura lógica-condicional.
Sob esse prisma, a norma será concreta ou abstrata, caso tenha ou não ocorrido o fato de possível ocorrência previsto em seu antecedente. Por outro lado, pela ótica do consequente, é possível classificar a norma em individual ou geral, pois é nele que encontra prevista a instauração de uma relação jurídica. Destarte, a norma é geral quando se destina a um conjunto de sujeitos indefinidos, e, é individual, quando o sujeito é perfeitamente definido.
Essa distinção entre normas gerais e individuais, abstratas e concretas124, mostra-se importante na medida em que o processo de produção das normas jurídicas é caracterizado pela passagem da abstração e generalidade para a concretude e individualidade das normas jurídicas125.
Nesse sentido, destacando a necessidade da atuação humana no referido processo de positivação126, a fim de que a disciplina prevista para a
123
BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições: Regime Jurídico, Destinação e Controle. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2011, p. 7.
124 Costuma-se referir a generalidade e a individualidade da norma ao quadro de seus destinatários; geral, aquela que se dirige a um conjunto de sujeitos indeterminados quanto ao número; individual, a que se volta a certo indivíduo ou a grupo identificado de pessoas. Já a abstração e a concretude dizem respeito ao modo como se toma o fato descrito no antecedente. A tipificação de um conjunto de fatos realiza uma previsão abstrata, ao passo que a conduta especificada no espaço e no tempo dá caráter concreto ao comando normativo. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 57).
125 FERREIRA, Olívia Tonello Mendes Ferreira. Embargos à Execução Fiscal após o advento da Lei 11.382/2006. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 52-53.
126
Isso porque, conforme veremos adiante, para nós a incidência normativa não se dá de forma automática e infalível, mas depende de ação humana para fazer incidir a norma ao caso concreto.
generalidade dos casos possa chegar ao sucesso efetivamente ocorrido, são os ensinamentos de PAULO BARROS CARVALHO:
As normas gerais e abstratas, dada sua generalidade e posta sua abstração, não têm condições efetivas de atuar num caso materialmente definido. Ao projetar-se em direção à região das interações sociais, desencadeiam uma continuidade de regras que progridem para atingir o caso especificado. E nessa sucessão de normas, baixando incisivamente para o plano das condutas efetivas, que chamamos “processo de positivação do direito”, entre duas unidades estará sempre o ser humano praticando aqueles fatos conhecidos como fontes de produção normativa127.
Logo, conjugando as duas classificações, ou seja, os atributos do antecedente e do consequente, as normas podem ser gerais e abstratas, individuais e concretas, individuais e abstratas ou gerais e concretas, mas não se esquecendo de que é o homem que movimenta as estruturas do direito,