A regulação, em sua dimensão ampla, segundo a referida escola, não se volta para a preservação do mercado, mas sim para a consecução do interesse público, em suas diversas formas. Ou seja, a intervenção do Estado no mercado visa alcançar o bem público, embora o conceito de interesse público seja de difícil concreção, pois possui diversas dimensões, política, jurídica e econômica.
Cabe salientar, desde já, que a escola em tela não se confunde com outra teoria conhecida pela denominação em inglês public choice. Trata-se na verdade de orientação liberal e negativista no que diz respeito à atuação do Estado no mercado, o que lhe aproxima de outro posicionamento doutrinário, o qual será analisado em um outro seus concorrentes. Para aplicação dessa disciplina regulatória, é imprescindível a presença de quatro requisitos: a) que a infra-estrutura seja controlada por um agente monopolista; b) que a infra-estrutura não possa ser replicada ou reproduzida pelo(s) concorrente(s); c) que a infra-estrutura tenha sua disponibilização obstada pelo proprietário (i.e. recusa à negociação); e d) que a disponibilização da infra- estrutura seja viável técnica e fisicamente. A verificação dessas condições, portanto, justificaria a possibilidade de intervenção estatal no sentido de garantir o referido direito de acesso (compartilhamento).
momento, que é a Escola Neoclássica ou Econômica da Regulação, razão pela qual receberá tratamento em separado.
Em virtude dessa dificuldade em proporcionar uma concepção delineada de interesse público, não seria incoerente aproximar a teoria em análise à Escola do Serviço Público, pelo menos nos moldes como ela é aplicada no País. Entretanto, ressalta-se que essa aproximação não se mostra perfeita, pois nem sempre a busca do Estado pelo interesse público submete-se, juridicamente, a atividade estatal a um regime de serviços públicos.164
Essa aproximação à Escola do Serviço Público traz à tona a necessidade de se traçar um conceito de serviço público165. A noção de serviço público tem como precursor HAURIOU que, em 1921, na França, trouxe uma concepção ainda superficial de serviço público como àquele, de cunho técnico, “prestado ao público de maneira regular e contínua para satisfazer a ordem pública por meio de uma organização pública”.166
Ainda que HAURIOU tenha traçado as primeiras linhas sobre serviço público, não esteve vinculado propriamente à Escola do Serviço Público, mas sim contribuiu para o seu desenvolvimento. O elemento característico, por sua vez, dessa Escola, inexistente no posicionamento adotado pelo referido autor sobre o tema, é a identificação do direito administrativo com a noção de serviço público. Para o autor mencionado, há uma clara divisão entre o supracitado ramo do direito, em que os serviços públicos apenas se apresentam como uma de várias outras partes.
Com DUGUIT, por conseguinte, é que a Escola comentada ganha estruturação bem delineada, agora com uma visão, atribuída pelo referido jurista e hipertrofiada de serviço público. O Estado, nessa concepção, confunde-se com a própria prestação de serviços públicos, ou seja, trata-se, nas suas palavras, de uma verdadeira “cooperação de serviços públicos organizados e controlados por governantes”.167
Assim, tanto no direito administrativo europeu, como naquele que se firmou no Brasil, adotou-se parte dessa visão hipertrofiada de serviço público, chegando a considerá-lo como principal meio de regulação da economia pelo Estado. Entretanto,
164 SALOMÃO FILHO, Calixto, op. cit., p 17.
165 Sobre o conceito de serviço público, confira Capítulo IV do presente estudo.
166 HAURIOU, M. Précis de droit administratif et de droit public. Paris, Recueil Sirey, 1921, p. 25,
tradução nossa..
mesmo com essa influência de DUGUIT168, as doutrinas atuais que versam sobre o assunto, como a preconizada por Marcello CAETANO, em sua obra “Manual de direito
administrativo”169, não reduzem as atividades estatais à noção de serviço público, o qual é considerado um dos instrumentos importantes de exercício da autoridade do Estado na regulação da atividade econômica.
Na verdade, no sistema de direito administrativo atual, duas são as formas de regulação – a concessão do serviço público e o exercício do poder de polícia. Ambas têm origem histórica absolutamente diversa. O poder de polícia nasce com o Estado Moderno liberal do século XIX. Resulta da crença de que o Estado pode regular simplesmente através de uma atuação passiva, de limitação da liberdade dos particulares. O exercício dos serviços públicos, e, em especial, a concessão de serviços públicos, ganha destaque em um momento histórico completamente diverso, i. e., no início do século XX, com o Estado Social. Constatada a impossibilidade de o Estado realizar diretamente os serviços, desenvolveu-se a idéia de concessão de serviço público.170
Observa-se que, a partir das premissas da Escola em tela, que são inúmeras as questões que colocam em xeque o seu posicionamento. Para tanto, cabe ressaltar que o poder de polícia, de um lado, bem como a concessão, de outro, mostram-se instrumentos limitados e insuficientes para atender às necessidades do Estado na regulação da atividade econômica.
Referente ao poder de polícia, objeto de estudo no presente trabalho com maior aprofundamento em momento oportuno, vale ressaltar as palavras de Hely Lopes MEIRELLES, o qual determina ser o poder que:
A Administração Pública exerce sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade. Para esse policiamento há competências exclusivas e concorrentes das três esferas estatais [...] Como todo ato administrativo, o ato de polícia subordina-se ao ordenamento jurídico que rege as demais atividades da
168 É importante ressaltar que o seu principal discípulo, Gaston JÈZE, a partir dessa noção de serviço
público, sistematiza todo o direito administrativo na França. Introduz, para tanto, dando-lhe caráter técnico-científico, noção jurídica de serviço público (afastando as projeções sociológicas adotadas por DUGUIT), que em segundo momento aproxima-se significativamente à noção de serviço público formal, qual seja, atividade realizada sob regime de direito público (JÉZE, Gaston. Les principes généraux du
droit administratif. Paris: Marcel Giard, 1930, p. 2).
169 Cf. CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1991, v. 2. 170 SALOMÃO FILHO, Calixto. Op cit. p. 19-20.
Administração, sujeitando-se, inclusive, ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário.171
Quanto ao seu conceito e elementos característicos, continua o autor:
Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado [...] é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual [...] Modernamente se tem distinguido a polícia administrativa geral da
polícia administrativa especial, sendo aquela a que cuida genericamente da segurança, da salubridade e da moralidade públicas, e esta de setores específicos da atividade humana que afetem bens de interesse coletivo, tais como a construção, a indústria de alimentos, o comércio de medicamentos, o uso das águas, a exploração das florestas e das minas, para os quais há restrições próprias e regime jurídico peculiar.172
Diante dessa caracterização, critica-se esse mecanismo em razão de não proporcionar resultados significativos, devido à atuação passiva do Estado frente às atividades econômicas que hodiernamente estão submetidas a diversas imperfeições estruturais que apresentam as economias capitalistas. Dessa forma, como instrumento de regulação, o poder de polícia manifestamente é insuficiente para garantir a realização do interesse público, pois se traduz na simples limitação da liberdade dos particulares. A concessão173 como forma de regulação parte de pressuposto pouco provável, que é a crença de que os agentes econômicos (concessionários) podem ser transformados em verdadeiros persecutores do interesse público, em função de um controle por meio de um regime jurídico de direito público. Tal fato, na realidade, não ocorre, ou parece apresentar pouca eficácia, já que em diversos setores há propriamente
171 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.
121.
172 Ibid., p. 122.
173 “Entende-se por concessão de serviço público o ato complexo através do qual o Estado atribui a
alguém o exercício de um serviço público e este aceita prestá-lo em nome do Poder Público sob condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Estado mas por sua conta, risco e perigos, remunerando-se com a própria exploração do serviço, geralmente pela cobrança de tarifas diretamente dos usuários do serviço e tendo a garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro [...] A concessão é uma relação jurídica complexa, composta de um ato regulamentar do Estado que fixa unilateralmente condições de
funcionamento, organização e modo de prestação do serviço, isto é, as condições em que será oferecido aos usuários; de um ato-condição, por meio do qual o concessionário voluntariamente se insere debaixo da situação jurídica objetiva estabelecida pelo Poder Público, e de contrato, por cuja via se garante a equação econômico-financeira, resguardando os legítimos objetivos de lucro do concessionário.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 394-396).
uma captura por parte do concessionário, do poder concedente ou até mesmo de uma “elisão” dos marcos regulatórios por aquele que executa a atividade em nome do Estado, como exemplo, a manipulação do controle de tarifas por meio de atendimento discriminatório ao usuário, ou serviços ou produtos com diversidade de qualidade.
Essa ingerência do regulado na atuação do regulador tem por base a teoria da captura, mais conhecida na expressão inglesa “capture theory”, que destaca a figura do regulado como agente capaz de influenciar nas decisões do regulador, se direta fosse sua regulamentação, não obstante o fundamento de sua atuação consubstanciar-se no interesse público174. Essa realidade será analisada, em pormenores, num outro
momento, especialmente com relação ao processo de desestatização ocorrido no Brasil e, com isso, também será analisada a implantação dos chamados órgãos reguladores.175
Outro fator que também acarreta críticas à Escola citada é a sua falta de sistematização, em virtude de duas questões fundamentais: primeira, não se mostra evidente a concepção de serviço público, o que conseqüentemente prejudica a idéia de interesse público como ratio da regulação; segunda, pela origem histórica diversa desses dois instrumentos de regulação do Estado (poder de polícia e concessão), fato que, de acordo com Calixto SALOMÃO FILHO, faz com que a “regulação ora peque pelo excesso, ora pela falta: ou há a prestação direta da atividade pelo Estado em áreas que poderiam ser repassadas aos particulares (desde que com severa regulação), ou há a simples e inútil concessão de serviço público”.176