Art. 1°. Que todos os homens são, por natureza, igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo privar ou despojar seus pósteros e que são: o gozo da vida e da liberdade com os meios de adquirir e de possuir a propriedade e de buscar e obter felicidade e segurança. (Declaração de Direitos de Virginia, EUA, 1776)95
Art. 1°. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos, as instituições políticas só podem fundar-se na utilidade comum.
Art. 2°. O fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Estes direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão. Art. 16. Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes, não tem Constituição. (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789)96
94 “A ciência jurídica usa também em suas tipologias o adjetivo ‘constitucional’ contrapondo-o a
‘absoluto’ e ‘parlamentar’, para distinguir três formas diversas de monarquia; designa um sistema de Governo em que os ministros, conquanto governem baseados em um Estatuto ou Carta, são apenas responsáveis perante a Coroa, enquanto perante o Parlamento não têm senão responsabilidade penal – não política – por traição ou violação da Constituição. ‘Constitucional’ designa, em outros termos, uma forma de Estado baseada na separação dos poderes, onde o poder é quase de parceria (para alguns, trata-se ainda de uma monarquia ‘dualista’, para outros de um passo mais além) entre o rei e o Parlamento: uma forma de Estado que, historicamente, sucede ou, melhor, substitui a monarquia absoluta, onde o poder está totalmente concentrado nas mãos do rei, prossegue ou, antes, evolve na monarquia ou na república parlamentar, em que o poder está nas mãos do povo, que elege a assembléia ou assembléias representativas, as quais escolherão o Governo. Mas também aqui se admite a divisão dos poderes, na medida em que o chefe do Estado, rei ou presidente, embora não responsável, conserva ainda uma margem mais ou menos grande de poder, aquele poder indispensável à manutenção do equilíbrio entre os diversos órgãos constitucionais.” (BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO, G., op. cit., p. 247).
95 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 155. 96 MIRANDA, Jorge, op. cit., p. 46.
As Declarações americanas de independência, sobretudo a de Virgínia, em 1776, bem como a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França, em 1789, são movimentos que marcam o chamado Estado Constitucional que se caracteriza definitivamente no século XVIII, fruto de importantíssimos movimentos econômicos, sociais e políticos, como a independência das colônias inglesas na América do Norte e, momento depois, a Revolução Francesa.
Diversamente ao Estado absoluto, em que a soberania estatal confundia-se com a pessoa do monarca e os direitos individuais se delimitavam a simples relações de caráter privado, o Estado constitucional apresenta, conforme Queirós LIMA, em sua obra
“Teoria do Estado”, princípios fundamentais como:
[...] a soberania do povo, exercida por meio de seus delegados – regime representativo; a de delimitação da autoridade dos poderes públicos, que encontram na constituição e nas leis o espaço dentro do qual a sua ação se pode desenvolver – regime de legalidade; a divisão do governo em ramos distintos, confiados a órgãos independentes e harmônicos entre si, por forma que a atividade de um crie para os outros um sistema de limitações, necessário à garantia das liberdades públicas – regime constitucional; a liberdade e a igualdade política dos indivíduos, que não têm outros deveres e outros encargos senão os reconhecidos por lei; a limitação da autoridade do Estado aos fins que lhe são próprios – implantação e defesa da ordem jurídica e prestação dos serviços públicos – governo e administração; alheação do estado do terreno das idéias e práticas puramente morais e religiosas dos indivíduos, cuja liberdade de crença e de culto, de ensino, de reunião e de palavras deve ser assegurada; completa divisão entre direito público, que traça normas à ação do Estado, e direito privado, que regula as relações entre as pessoas.97
Em síntese, o Estado constitucional se contextualiza na supremacia do indivíduo e na racionalização e limitação do poder político. Há uma institucionalização jurídica do poder do Estado em um documento escrito, que em seu bojo designa a limitação da autoridade estatal na fixação de direitos e garantias individuais e na divisão do poder estatal. São elementos característicos do constitucionalismo moderno, o qual tem suas raízes no desmoronamento do sistema político medieval e passa a influenciar a organização juspolítica da grande parte dos Estados do globo.
Para Nelson SALDANHA, o constitucionalismo “foi um movimento no sentido de fazer dotar todo Estado de uma constituição suficiente para caracterizar o poder e a ação dos governos, colocando-os sob determinados limites e sobre determinados
fundamentos”. Quanto ao moderno constitucionalismo, continua o autor, corresponde àquele que se desenvolveu historicamente nos países enquadrados no sistema chamado “continental europeu”, baseado no direito escrito e na sua codificação. Entretanto, não há como negar a participação da Inglaterra e seu direito no moderno constitucionalismo. Foi da história inglesa que partiram marcos de grande influência para a elaboração do constitucionalismo. À falta de uma constituição no sentido de lei, o direito constitucional inglês se reflete na prática da soberania legislativa e da onipotência do parlamento.98
Na realidade, o moderno constitucionalismo designou um movimento juspolítico e ideológico, a partir do final do século XVII e XVIII, cujo objetivo era a implantação de instituições e normas jurídicas para os governados e governantes. Foi uma valorização da forma constitucional do Estado, em contraposição àquele absoluto.99
Só era constitucional o Estado quando racionalmente fundado na garantia aos indivíduos dos direitos de liberdade, segurança e propriedade, bem como na distribuição do poder a diversos órgãos. Ou, ratificado no art. 16 da Declaração francesa dos direitos de 1789: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.100
Na verdade, o constitucionalismo se propõe à técnica jurídica da liberdade, qual seja, àquela que assegurava aos cidadãos o exercício dos seus direitos individuais, e ao mesmo tempo posicionava o Estado em status de não os poder violar. Essa técnica variava de acordo com as tradições e condicionantes de cada país, mas sempre em função do ideal das liberdades do cidadão, que continuava sendo sempre o fim último.
Para tanto, O Estado constitucional apresenta elementos fundamentais para a sua caracterização, como a) divisão do poder com a finalidade de se evitar o arbítrio; b) “rule of law”, com a racionalização do direito e não do mero poder do Estado, ou seja,
98 SALDANHA, Nelson, op. cit., p. 55-56.
99 SANTI ROMANO, sobre o tema, ressalva: “Não basta, portanto, para definir o “constitucionalismo”,
ressaltar a forma de governo que se encontra nos Estados da época moderna, mas também convém notar que se trata daquela forma de governo não absoluto, entre tantos que a história tem registrado, que se distingue dos demais porque suas características típicas derivaram de um longo e importantíssimo movimento político ou doutrinário que, nos Estados do continente europeu, amadureceu com a revolução Francesa, mas que de fato é muito mais antigo. Este movimento é precisamente aquele que, no que se refere à Europa, tinha por finalidade introduzir no continente uma ordenação semelhante àquela que há séculos vigorava na Inglaterra, enquanto aos demais continentes a adoção de semelhante ordenação se deu antes do que na Europa, ou depois, em seguida a vários acontecimentos. De sorte que se pode dizer que o direito constitucional dos Estados Modernos resulta do direito constitucional inglês e das demais ordenações, dele mais ou menos derivadas diretamente.” (SANTI ROMANO. Princípios de direito
constitucional geral. Tradução Maria Helena Diniz. São Paulo: RT, 1977, p. 42).
constituído por um Governo das leis e não dos homens; e c) constituição formal como instrumento de organização juspolítica do Estado.
a) Divisão dos poderes
Referente à divisão dos poderes, havia duas formas, uma horizontal e, outra, vertical. A primeira referia-se ao princípio da separação dos poderes, eternizado pela Declaração dos direitos do homem e do cidadão (art. 16), em que identificava como um dos grandes pilares do constitucionalismo o sistema de freios e contrapesos, com a balança dos diversos órgãos que integravam o Estado. A segunda referia-se à divisão do poder na vertical, isto é, o Federalismo, no qual havia uma descentralização do poder, constituiu unidades federativas com autonomia governamental.
Quanto ao princípio da separação dos poderes, faz-se referência, nesse caso, aos pensamentos de MONTESQUIEU e KANT. Com maior sucesso na Europa, especialmente no século XVIII, MONTESQUIEU sedimentou na política e no direito, em sua obra o “Espírito das leis” (1748), a divisão do poder estatal em função legislativa, executiva e judiciária. “Tudo estaria perdido se o mesmo indivíduo ou a mesma coletividade de notáveis, ou de nobres, ou do povo, exercessem, acumuladamente, esses três poderes: o de legislar, o executivo e de julgar os crimes e desavenças entre os particulares”.101
Ao poder legislativo, Montesquieu, sob a influência da idéia de Governo misto consolidada no pensamento político inglês, acrescentou a divisão do parlamento em câmaras representativas das classes sociais (nobreza e povo), com a finalidade de lhe proporcionar um controle interno (checks and balances). Essa era a teoria do Governo
balançado, em que os diversos órgãos realizavam um equilíbrio constitucional102 necessário em obstar à consolidação de um poder absoluto.
101 MONTESQUIEU, op. cit., p. 45.
102 Na verdade, em análise mais aprofundada, trata-se mais de um equilíbrio social que de um equilíbrio
constitucional. Montesquieu, confundindo o poder de sentido jurídico com o poder de sentido sociológico, acaba identificando um órgão do Estado com uma classe ou camada social. BOBBIO, sobre o sucesso, na Europa (especialmente na França), da teoria da separação dos poderes, alinhada com a idéia de governo misto, sintetiza: “Por outras palavras, o poder estava dividido entre o rei, a nobreza e a burguesia, e era constitucional o regime que experimentava sua harmônica cooperação na formação da vontade do Estado. Além disso, o poder legislativo estava dividido, mas não limitado: podia fazer tudo o que queria, quando existia a harmonia e concerto de vontades. O Estatuto Albertino de 1848, por exemplo, graças a uma interpretação extensiva cada vez mais liberal e democrática, que correspondia à mudança das relações de força, permitiu a transferência do equilíbrio constitucional: o poder executivo,
A outra versão do princípio da separação dos poderes foi teorizada por Kant e em partes reproduzida pela própria Constituição francesa de 1791.
A Kant não interessava o empírico, complexo e enredado equilíbrio dos órgãos do Estado. Em Metaphysik der Sitten (1797), ele prefere antes compreender em sua natureza particular ou “dignidade” as diversas funções do Estado: legislativo, executivo, judiciário, “condições essenciais da formação do Estado (da Constituição), necessariamente derivadas da idéia deste, são dignidades políticas”. Para Kant, estes três poderes hão de ser autônomos e independentes em sua própria esfera. Devem, por isso, ser exercidos por pessoas distintas. Têm de ser coordenados e reciprocamente subordinados, “de tal maneira que um não possa usurpar as funções do outro ao qual oferece ajuda, mas tenha seu próprio princípio, isto é, ordene em qualidade de pessoa particular, embora sob a condição de respeitar a vontade de uma pessoa superior”.103
Essa versão kantiana de separação radical entre a função legislativa e executiva não demonstrou grande utilidade prática. Nos regimes parlamentares europeus, por exemplo, a distinção das pessoas que exercem as duas funções perdeu importância, já que o Parlamento não é mais um órgão de controle do poder executivo, mas sim um órgão de Governo. Na verdade, atualmente, há um esquecimento da distinção entre direito e política, entre o legislar e o governar: administra-se e se governa por meio de leis e não segundo elas. A lei104 corresponde cada vez menos o produto da iniciativa do Parlamento, na medida em que as assembléias representativas limitam-se a votar os projetos de lei propostos pelo Governo.
O princípio da divisão dos poderes parece, assim, tanto na versão de Montesquieu como na de Kant, pouco útil para a compreensão do funcionamento dos nossos sistemas parlamentares, nos quais perdeu valor toda distinção entre executivo e legislativo e existe, em lugar disso, a continuidade do poder ou um processo político que começa
antes responsável só perante o rei, tornou-se responsável perante a Câmara dos Deputados”. (BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO, G., op. cit., p. 249)
103 Id., loc. cit.
104 A distinção entre o poder legislativo e executivo, para Kant, coincide com a de lei e decreto. A
primeira tem um valor universal, pois exprime a vontade unitária do povo, em que cada um decide a mesma coisa para todos, e não a expressão da vontade empírica da maioria. O decreto, ao contrário, é um ato particular para casos particulares. Kant também realizou distinção entre leis, decretos e sentenças. Corresponde a uma distinção qualitativa, pois se refere às três essências diversas das funções do Estado (legislativa, executiva e judiciária). Porém, a ciência jurídica moderna, ao invés, impõe apenas uma diferenciação hierárquica no âmbito da ordem jurídica. Na verdade, hoje se percebe uma confusão entre lei e decreto, já que se diferenciam não pelo seu conteúdo, mas apenas pela fonte de onde provém. Ou seja, leis, em seu aspecto formal, isto é, aprovadas pelo Parlamento, deixam de lado suas generalidade e abstração e regem conteúdos particulares que deveriam antes de serem regulados por atos administrativos (decretos).
nas eleições e termina na ação do Governo [...] É como descreve Mirkine-Guetzévitch: “A essência do parlamentarismo moderno consiste na aplicação política do princípio majoritário ou da sua tradução em termos de Governo. O povo vota, os eleitos se reúnem, nomeiam e formam um Governo; é assim que o povo elege, mediante a assembléia, o próprio Governo”. Mas tal poder, mesmo baseado no consenso, mesmo se disciplinado por complexas normas, pode tornar- se arbitrário.105
A segunda forma de divisão dos poderes, o federalismo, historicamente, tem-se definido como a negação da estrutura unitária do Estado nacional. Parte-se da idéia, portanto, de descentralização: enquanto o Estado moderno foi de modo geral centralizado e homogêneo, os Estados federais surgiram como ordens descentralizadas, nas quais o ordenamento se organiza com certo diferenciamento interno, atendendo ao todo e também às partes.106
Na cultura política, o federalismo pode designar duas acepções diferentes: uma visão global da sociedade internacional, e a teoria do Estado Federal.
O primeiro modo de conceber o federalismo consubstancia-se, na verdade, propriamente em uma doutrina social de caráter global, como o liberalismo ou o socialismo. Importa, assim, em um instrumento político capaz de instaurar relações pacíficas entre as nações e, ao mesmo tempo, garantir-lhes autonomia por meio da sua subordinação a um poder superior, mas limitado. É uma teoria do Governo democrático supranacional.
Norberto BOBBIO, fazendo referência a PROUDHON e FRANTZ, esclarece essa relação entre o Federalismo e o Estado nacional, na Europa do século XIX:
A fusão do Estado e da nação eliminou, então, os limites internos e internacionais, que tinham freado o choque entre os Estados, quando estes estavam baseados no princípio dinástico e os tornou grupos fechados, centralizados e belicosos. E nas consciências se afirmou a convicção ideológica de que as nações fossem “estirpes” absolutamente diferentes, baseadas em princípios inconciliáveis [...] Proudhon, com grande visão, escreveu que a mistura explosiva de fusão do Estado e da nação teria acentuado as divisões internacionais, transformando as lutas entre os povos em “extermínio de raças”. Também Frantz tinha intuído a contradição fundamental do nacionalismo entre a aspiração à autonomia e à igualdade de todos os povos e a sua divisão política. A divisão política transforma os povos em grupos armados e hostis e torna, assim, precária, e até impossível, a coexistência pacífica deles. A desigual distribuição do poder
105 BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO, G., op. cit., p. 250. 106 SALDANHA, Nelson, op. cit., p. 117.
político entre os Estados determina relações hegemônicas e imperialistas dos Estados mais fortes em relação aos mais fracos.107
Nessa ampla concepção, o federalismo seria a única ferramenta capaz de apaziguar o nacionalismo exacerbado, como ocorreu primeiro na Itália e depois na Alemanha, destruindo o equilíbrio europeu e, inevitavelmente, provocando duas grandes guerras mundiais. Um verdadeiro anarquismo internacional que revelava à época duas realidades: a superação da fórmula do Estado nacional tradicional e que a recuperação da Europa só teria êxito com a sua unificação, sob a forma federalista.108
Essa vertente do federalismo, em sentido amplo, aproxima-se do instituto da confederação, fenômeno de direito internacional, cujo fundamento jurídico-positivo resulta em um tratado que liga diversas soberanias. Diferencia-se, portanto, da federação, instituto de direito interno, na qual há apenas uma soberania, um Estado, cujo fundamento formal se encontra na constituição. É o segundo modo de conceber o Federalismo, em sentido estrito, o Estado Federal.109
A Constituição dos Estados Unidos da América, em 1787, foi o primeiro e grande exemplo de pacto federal entre Estados soberanos (colônias inglesas que
107 BOBBIO, N.; MATTEUCCI, N.; PASQUINO, G., op. cit., p. 477.
108 Vale destacar o pensamento kantiano, que coloca como fundamentos que mutilam o homem e
impedem seu livre desenvolvimento a guerra e a anarquia internacional. Somente o federalismo permite estabelecer a paz (projeto kantiano de paz perpétua), como expressão da exigência de unificar os povos.
O direito e sua extensão a todas as relações sociais, de modo particular àquelas entre os Estados, é conditio sine qua non para a consecução da paz. Somente em uma federação universal o “direito internacional se tornará uma realidade jurídica completa, isto é, fundada no poder capaz de regular as relações entre os Estados e de impedir os homens, isolados ou em grupo, de recorrer à violência para resolver seus conflitos”. (Ibid., p. 479).
Para a consecução do projeto kantiano da paz perpétua, a federação mundial deverá ser capitaneada por uma constituição republicana que garanta a liberdade e a igualdade dos cidadãos. Instrumento que ao limitar a liberdade de cada um possibilita a existência pacífica dos cidadãos segundo uma lei universalmente válida.
Para atingir a plenitude desse regime político, seria necessária uma relação externa entre os Estados e regulada por leis. O fortalecimento do direito internacional, com o poder de canalizar em suas delimitações todos os comportamentos sociais, proporciona a ruptura do anarquismo nas relações entre os Estados e, com isso, o apego à guerra como forma de resolução dos conflitos dentro da política internacional.
109 Sobre o tema, SALDANHA traz relevantes anotações: “O ‘Estado’ tido em conta pelo direito público
moderno foi, em princípio, o Estado unitário, como por exemplo o reino da França que desde o século XVI guardou caracteres unitários. O surgimento de Estados discrepantes do modelo centralizado unitário criou problemas para a doutrina: como explicar um Estado onde a soberania parecia fracionada, e onde a ordem se apresentava retalhada em outros tantos ‘Estados’ integrantes dela? Os alemães do século XIX utilizaram a expressão ‘Staatenstaat’ (Estado-de-estados) para indicar a peculiaridade desta forma política, formada por ordens estatais juntas e vinculadas a (e por) uma ordem estatal global. Falou-se desde então, um tanto metafisicamente, no ser federal (ou no ente federal), realidade político-jurídica distinta das estaduais – aqui já colocamos uma diferença entre estadual e estatal, viável em nosso idioma – realidade correspondente ao vínculo criado entre as partes integrantes (integradas).” (SALDANHA, Nelson, op. cit., p. 118-119).
conquistaram a independência) destinado a solucionar conflitos políticos internos110. HAMILTON, MADISON e JAY desenvolveram uma das mais completas teorias do Estado federal, nos ensaios do O Federalista. Para os referidos autores, a paz e a tranqüilidade somente podem ser alcançadas por meio de um pacto entre os “Estados” (unidades federativas), sob o manto de uma organização jus-política constitucional republicana.
Um dos grandes benefícios da União, relativamente à paz e à tranqüilidade dos Estados, é a barreira que ela deve opor às insurreições e às facções [...] A Constituição proposta, bem longe de abolir os governos dos Estados, torna-os partes constituintes da soberania nacional, concedendo-lhes representação no Senado, e deixa-os gozar exclusivamente de muitos atributos importantes da autoridade soberana. Isso concorda perfeitamente com a idéia que se forma do governo federativo, tomando essa palavra no sentido mais