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Prevê o Código Penal Brasileiro, em seu artigo 128:

“Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, se quando incapaz, de seu representante legal.”

Mas diante do valor da dignidade da pessoa humana e do direito à vida do nascituro, seria lícita a prática de um aborto, mesmo que amparada pela lei? Nesse sentido, apresentamos ponderações do criminalista e professor de medicina legal Celso Papaleo, sobre o valor do feto:

“Esse embrião é um “devenir” em potência. Seu valor, no plano filosófico, é idêntico ao do ser já existente? Se assim é, não pode caber, de forma alguma, o aborto. Resulta esse um ato criminoso que não se justifica, a menos acarrete a presença do embrião perigo para a vida da mãe. Eis uma primeira postura, ao lado da outra: esse “devenir” não teria valor atual, mas o viria a ter mais tarde como pessoa, donde sua presença valer por seu futuro. Ainda aqui, se acolhe o direito de acesso à atividade pessoal reflexiva, legitimando-se o pleno desenvolvimento, asseverando-se ilícito impedi-lo. Pode, entretanto, registrar-se conflito entre o direito fetal, do ser em devenir, e o desenvolvimento equilibrado, sadio, do ser que o leva em si: são as consequências nocivas da gravidez sobre a gestante, físicas e psíquicas. Considere-se, quanto a essa negatividade, também as coincidentes com gravidez proveniente de estupro, assim como de contingências sócio-econômicas, ao lado de graves repercussões sobre o equilíbrio físico e moral da família. A vida do casal, por sua vez, tem de ser examinada, caso possa nascer uma criança deformada ou gravemente enferma. Sabe-se que as deficiências cromossômicas podem acarretar danos pesados ao feto, evitáveis apenas alguns. Tais eventualidades obrigam a exame na área do Direito.”334

Acerca do primeiro ponto apresentado, de ter o nascituro um valor igual ao de um ser

332Capez, Curso..., cit., p. 110. 333Mirabete, Manual..., cit., p. 63. 334Papaleo, Aborto..., cit., p. 37-38.

já nascido, concordamos com tal equivalência, motivo pelo qual não poderia ser admitido qualquer tipo de aborto uma vez estarmos diante de um ser humano com direito à vida a ser preservado. Mas, assim como ocorre com outros direitos fundamentais, há pontos de confronto, com conflito de direitos a serem resguardados, protegidos e garantidos, situação em que cada caso concreto deverá ser analisado para determinar-se a solução, que poderá, quiçá, acarretar na perda de uma vida, como a daquele que virá a nascer. Estaremos diante do mesmo valor – vida – a ser preservado, mas qual delas o será?

A escolha não deve ser tomada pela premissa de que não teria o nascituro valor atual, apenas alçado para o futuro. Ora, dentro da órbita familiar, abrangendo-se de forma direta os pais, mas também por extensão o resto da parentela (avós, irmãos, tios, primos), esse nascituro já apresenta valor no presente. Para estas pessoas, a criança já existe, é esperada, é aguardada. Sonhos já são traçados, expectativas lançadas, idealizações, esperanças. Com isso, e ainda que seu valor seja potência para o restante da sociedade com quem conviverá, não é possível afastar seu valor presente.

Existindo o valor já no presente, os casos em que esta vida seja obstada devem ser rigorosamente analisados, com ampla reflexão pela sociedade a ponto de se justificar a autorização do Estado para que uma vida se perca. E o artigo 128 do Código Penal apresenta uma reflexão parcialmente justificável, e dizemos parcialmente porque não abrange todos os casos concretos que se verificam nos dias de hoje, em especial diante dos avanços da medicina. Lembramos sempre que os valores do homem estão sempre em constante evolução, e fatores provenientes de outras áreas da ciência humana hão de influenciar os cientistas do direito, mas também os legisladores, como representantes da sociedade, na construção de normas que reflitam a ponderação dos valores alçados.

Dito isso, analisemos os casos atualmente previstos na norma acima transcrita, e que possibilitam a prática do aborto.

O caso do inciso I é o chamado aborto necessário ou terapêutico, realizado pelo médico quando a gestante correr risco de morte, inexistindo outro meio para salvá-la. Evidente estado de necessidade, mas sem o requisito de que o perigo seja atual, uma vez que a constatação de risco pode se dar, graças às técnicas de exame pré-natal, semanas ou meses antes da iminência da morte, daí o médico poder alertar a paciente, para que ambos tomem as providências legais a fim de realizar o abortamento legal. Exemplos práticos da ocorrência de tal dispositivo: casos de câncer uterino, tuberculose, anemia profunda, leucemia, diabetes.

Damásio entende que a permissão do aborto necessário decorre apenas quando não há outro meio de salvar a vida da gestante, mas que não há autorização do Estado quando provocado a fim de preservar apenas a saúde da gestante335_{. Citando o direito comparado,}

Magalhães Noronha lembra que o código penal suíço faz tal ampliação, isto é, não é necessário o “risco de vida”, bastando que a enfermidade seja grave e permanente336_{. No}

mesmo diapasão, Hungria cita códigos que permitem tal prática, como o peruano, o mexicano e o argentino. Também na Inglaterra, Canadá e França o aborto terapêutico, para salvar a vida da gestante, não é considerado criminoso.337

Note-se, todavia, que o médico deverá intervir após parecer de dois outros colegas, lavrando-se ata em três vias, uma encaminhada ao Conselho Regional de Medicina, outra ao diretor clínico do hospital onde o aborto será praticado. A nosso ver, esta medida é indispensável pelo fato de que diagnósticos médicos decorrem de conjecturas, podendo não ocorrer certeza absoluta quanto ao perecimento da gestante. Se o Estado haverá de autorizar uma medida de extrema gravidade, posto infringir o direito à vida de um ser humano, que ele não seja tomado pela ponderação de uma única pessoa, por mais habilitada que seja. Ademais, não existisse a possibilidade de um profissional médico errar, não teríamos como fato punível o homicídio culposo decorrente de inobservância de regra técnica de profissão.

Quanto à concordância da gestante ou do representante legal, a mesma pode ser dispensada, se, por exemplo, a mesma estiver inconsciente e seus familiares impelidos por outros motivos que interfeririam no decidir sobre qual sacrifício acordar. Se mais não fora, o artigo 146, § 3º, I, do Código Penal autoriza a intervenção médica sem o consentimento se justificada por “iminente perigo de vida”.

Como aborda Fernando Capez acerca do aborto necessário ou terapêutico,

“há dois bens jurídicos (a vida do feto e da genitora) postos em perigo, de modo que a preservação de um (vida da genitora) depende da destruição do outro (vida do feto). O legislador optou pela preservação do bem maior, que, no caso, é a vida da mãe, diante do sacrifício de um bem menor, no caso, um ser que ainda não foi totalmente formado. Não seria razoável sacrificar a vida de ambos se, na realidade, um poderia ser destruído em favor do outro.”338

Logo, com relação ao mesmo valor vida em análise, da gestante e da vida gestada, mas que acarretará a morte daquela, o princípio do interesse predominante foi o adotado e o homem, colocando-se no lugar de Deus, determinou a morte daquele que não merece morrer,

335Damásio, Direito penal, cit., p. 128. 336Noronha, Direito penal, cit., p. 64. 337Hungria, Comentários..., cit., p. 309. 338Capez, Curso..., cit., p. 124.

em sacrifício para que não se percam duas vidas.

Mas podemos dizer que as duas vidas efetivamente se perderiam? Maria Helena Diniz defende haverem outros meios que não o aborto para salvar a vida da gestante339_{. Nesse}

sentido, trás diversos exemplos de casos em que, mesmo a gestante com graves doenças, as quais conduziriam com alta probabilidade a sua morte, é possível salvar-se a vida de mãe e filho com um tratamento adequado, ou ainda, que o aborto em nada auxiliou a recuperação. Por exemplo: gestantes portadoras de estenose mitral com sinais de descompensação, se convenientemente tratadas, suportariam a gravidez sem risco; uma cirurgia cardiovascular em gestante portadora de cardiopatia grave poderia salvar a vida de ambos, apenas aconselhando- se que a intervenção espere o terceiro mês de gestação; a autora cita Jérôme K. Urban, cancerologista, que afirmara o aborto em nada melhorar o prognóstico das gestantes onde fora identificado carcinoma da mama e do colo uterino, aconselhando o tratamento adequado de forma adaptada; o mesmo no caso de tuberculose pulmonar da gestante, em que tratamento por antibióticos e por quimioterapia garantiriam a vida de ambos.

Com efeito, se nos dias de hoje é possível realizar com sucesso intervenções cirúrgicas no próprio feto em gestação, podemos afirmar caminharmos para um momento em que as ciências médicas possibilitarão tratamentos para resguardar ambas as vidas. E ambas as vidas devem ser preservadas, sempre que possível.

Lembramos que o Código Penal vigente foi elaborado pelo legislador de 1940340_{, e a}

medicina da época não vislumbrava as soluções que encontramos no século XXI. Tomemos o caso da embriotomia – que Magalhães Noronha defende no caso de aborto terapêutico para salvar a vida da mãe341 _{–, que envolve as cirurgias destrutivas do feto, com propósito cirúrgico}

de reduzir o tamanho da criança ainda no útero, permitindo o parto vaginal de uma criança muito grande para passar pelo canal do parto. Tal procedimento cirúrgico é realizado quando parte do corpo do feto já saiu pelo canal do parto, mas o restante permanece preso no interior do útero, motivo pelo qual não se torna possível retirar o feto por incisão na mãe, sem acarretar riscos ainda maiores para esta. Ainda que a doutrina médica apresente duas hipóteses em que a embriotomia seja praticada em feto vivo (mediante punção com agulha na

339Diniz, O estado atual..., cit., p. 53-55.

340Na exposição de motivos da parte especial do Código Penal, Francisco Campos assim asseverou “mantém o projeto a incriminação do aborto, mas declara penalmente lícito, quando praticado por médico habilitado, o aborto necessário, ou em caso de prenhez resultante de estupro. Militam em favor da exceção razões de ordem social e individual, a que o legislador penal não pode deixar de atender”.

hidrocefalia ou através de fratura da clavícula ou braço342_{), nos dias de hoje, com o avanço das}

ciências médicas, o procedimento é tolerado apenas nos casos de feto morto, ou tão deformado que a sua sobrevida seja impossível. Ademais, os riscos para a mãe seriam tão grandes – perigo de laceração da vagina, colo e útero, fístulas para a bexiga ou reto, ruptura uterina, hemorragia por laceração, infecções, ou riscos decorrentes da anestesia profunda prolongada – e desagradáveis que a cirurgia é raramente utilizada. Em suma, uma prática cirúrgica extremamente drástica vem sendo minorada, tanto pelos avanços da própria ciência, como pela ponderação de seus malefícios à gestante e ao nascituro.

Passemos ao segundo caso de aborto legal permitido pela legislação brasileira, que envolve a problemática do aborto sentimental, decorrente de estupro. Sua prática foi tolerada pela sociedade após os abusos de violência sexual praticado ao longo das duas grandes guerras do século passado, sendo que a intervenção abortiva fora adotada como solução resultante de tal violência343_{. Atente-se que, se a gravidez decorreu não de estupro, mas de}

atentado violento ao pudor (artigo 214, CP), também aplicar-se-á tal dispositivo, isentando-se o agente, frente à analogia in bonam partem.344

Qual a justificativa dada pelos penalistas? Em suma, podem ser resumidas pela assertiva trazida por Fernando Capez: “O Estado não pode obrigar a mulher a gerar um filho que é fruto de um coito vagínico violento, dados os danos maiores, em especial psicológicos, que isso lhe pode acarretar”345_{. Por outro lado, temos por desproporcional a conclusão de}

Mirabete, no sentido de que “freqüentemente o autor do estupro é uma pessoa degenerada, anormal, podendo ocorrer problemas ligados à hereditariedade”346_.

De ante mão nos posicionamos completamente contrários a tal prática abortiva. Suponhamos a situação em que uma pessoa que se envolve amorosamente com uma mulher, tão logo descobre a gravidez da parceira, a abandona porque não queria a responsabilidade decorrente do ato sexual. Ainda que a cópula tenha sido produto de amor, esta mulher gestará uma criança fruto de decepção, pois fora abandonada, mas jamais se cogitaria ou aceitaria que abortasse. A integridade psíquica da gestante foi atingida, é certo que com uma intensidade diferente da decorrente de um ato de violência como o coito sem

342Oxorn, Trabalho de parto, 5. ed, Roca, p. 742. 343Bruno, Crimes..., cit., p. 173.

344Damásio, Direito penal..., cit., p. 128.

345Capez, Curso..., cit., p. 125; no mesmo sentido falou Hungria a favor, sendo interessante a citação atribuída a Bunding, de profundamente iníqua “a terrível exigência do direito de que a mulher suporte o fruto de sua involuntária desonra” (Comentários..., cit., p. 312).

consentimento, mas não menos frustante para seu íntimo.

Os partidários do aborto entendem que a interrupção da gestação, nos casos em que a mulher tenha um abalo em seu direito à integridade psíquica e emocional, seria uma analogia em benefício da parte lesada, o que não é aceito porque um aborto legal é excludente de ilicitude.

Entendemos que a melhor alternativa seria o acompanhamento da gestante por todo o período gravítico de um psicólogo profissional, fornecido gratuitamente pelo Estado – que deve resguardar a saúde e o bem-estar da população –, medida esta, aliás, atualmente prevista no § 5º do artigo 201 do Código de Processo Penal: “Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado”. Esta medida servirá para que a gravidez não seja vista como uma “pena” para a vítima, mas a possibilidade de tutela e resguardo de um inocente, que não é culpado pela prática criminosa de seu pai.

Outrossim, o Estado poderia garantir, com o consentimento voluntário da gestante, que a criança seja encaminhada para adoção tão logo o parto seja realizado, possibilitando a proteção integral ao menor, que teria a oportunidade de uma vida digna em família que o deseja, resguardando-se também a integridade da vítima, que não pretendia ser mãe em decorrência da violência contra ela praticada.