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4.3.1. Evolução histórica da doutrina da proteção integral
No Brasil, três foram as doutrinas que se formaram quanto à proteção do menor, a saber, a doutrina do direito penal do menor; a doutrina jurídica do menor em situação irregular e a doutrina da proteção integral309. A primeira doutrina tinha atenção voltada para a
delinqüência praticada pelo menor, daí que concentrada nos Códigos Penais de 1.830 e 1.890. A segunda doutrina, estabelecida pelo Código de Menores – Lei nº 6.697/79, era a filosofia que impunha ao sistema legal a necessidade de uma proteção especial ao menor que estivesse em situação de extrema vulnerabilidade, ou já vulnerados por ação/omissão da família/sociedade/Estado, não se preocupando com a prevenção, mas com a solução da situação já apresentada.
Todavia, referida doutrina já se encontrava desatualizada, tendo em vista que a necessidade de proporcionar proteção especial à criança já havia sido afirmada na Declaração de Genebra sobre Direitos da Criança de 1.924 e na Declaração sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembléia Geral em 20 de novembro de 1.959. Assim, quando o Código de Menores veio a substituir o chamado Código Mello Mattos de 1.927, já havia no mundo novos conceitos adotados para melhor proteção da criança. Ademais, o Código de Menores também apresentava como defeito o legislar sob um perfil de criança lúdico, imaginário, não condizente com os problemas práticos que a sociedade vivenciava.
Somente com a Constituição Federal de 1.988 é que o ordenamento jurídico brasileiro passou a adotar a doutrina da proteção integral, mudando o paradigma. Referida doutrina parte do pressuposto de que crianças e jovens são pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, de modo que ao sistema jurídico compete garantir o livre, harmônico, e integral desenvolvimento de sua personalidade, respeitando sua dignidade, liberdade e autonomia. Inegável que a base de tal doutrina se pauta no valor da dignidade da pessoa humana, como destaca João Benedito Azevedo Marques310:
“A sociedade brasileira, ao longo do tempo, nunca respeitou o direito à dignidade de milhões de crianças e adolescentes marginalizados, que são discriminados, social e economicamente, desde a gestação, passando pela infância e adolescência, continuando pela idade adulta e terminando, muitas vezes, na morte violenta ou decorrente da subnutrição. (...)
É importante salientar que é dever de todos velar pela dignidade da criança e do 309Tânia S. Pereira, Direito da criança..., cit., p. 12.
310João Benedito Azevedo Marques, Estatuto da criança e do adolescente comentado, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 95-96 apud Tânia Pereira, Direito da criança..., cit., p. 167.
adolescente. Esta função não se limita aos pais e aos responsáveis legais, estendendo-se a qualquer pessoa que tenha conhecimento de algum abuso ou desrespeito à dignidade da criança ou adolescente, devendo comunicá-lo ao Ministério Público, que tem a obrigação legal de propor as medidas judiciais e extrajudiciais necessárias”
Paralelamente à promulgação da vigente constituição brasileira, foi aprovada, na sessão de 20 de novembro da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1.989, a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, exigindo de cada Estado-parte que a ratificasse a tomada de medidas necessárias à fiscalização do cumprimento de suas disposições e obrigações concernentes à infância, que compreende os menores de dezoito anos. Ora, o Brasil ratificou-a através do Decreto nº 99.710, de 21/11/90, sendo que, como destaca a professora Tânia da Silva Pereira311, utilizou-se a expressão “interesses superiores da criança”
(artigo 3º.1), demonstrando um caráter quantitativo que destoa do original inglês “best interests of the child”, que expressa caráter qualitativo. Nesse sentido, a doutrina optou pela tradução literal ao incorporar o princípio do melhor interesse da criança.
Com efeito, a Convenção sobre os Direitos da Criança veio a ampliar o que já estava propugnado na Declaração Internacional sobre os Direitos da Criança, e que tinha sua origem nos precedentes jurisprudenciais ingleses, estabelecendo que, ao se exercer o parens patriæ – autoridade herdada do Estado para atuar como guardião de um indivíduo com uma limitação jurídica, como os infantes –, a preocupação não seria nem a controvérsia das partes e nem a composição da diferença das mesmas, mas sim, o bem estar da criança. De igual forma, nos Estados Unidos, o princípio do melhor interesse está vinculado às atribuições do Juiz quanto ao parens patriæ, sendo introduzido em 1.813 e intensificado após a 14ª Emenda, que estabeleceu a igualdade do homem com a mulher possibilitando que as necessidades da criança sobreponham aos interesses dos pais, analisado cada caso concreto.
Como dito, a doutrina da proteção integral, com o princípio da proteção à população infanto-juvenil e a obrigação do binômio Estado-família como um dever social, foi integrada em definitivo em nosso ordenamento com a Magna Carta de 1.988, e seu artigo 227 é o dispositivo reconhecido pela comunidade internacional como a síntese da Convenção da ONU de 1.989312:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de 311Tânia S. Pereira, O princípio do “melhor interesse da criança”: da teoria à prática. Revista Brasileira de
Direito de Família, Porto Alegre, v. 2, n. 6, jul/set 2000, p. 31-32.
negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
Enfim, editou-se em 13 de julho de 1990 a Lei nº 8.069 – Estatuto da Criança e do Adolescente, que adotou como fundamento a doutrina da proteção integral, preconizando que o direito à plena proteção do menor não se dirige apenas a um tipo específico de menor, mas a toda a juventude e infância, tendo em vista serem todos seres humanos que necessitam de outros seres humanos313. Assim, toda forma de tratamento à criança e ao adolescente deverá
respeitar o princípio de tal doutrina, com o cuidado, o respeito, a liberdade e a dignidade como elementos valorativos indispensáveis a esses menores.
4.3.2. A doutrina da proteção integral aplicável ao nascituro
Quando analisamos a vida como direito da personalidade, afirmamos que o nascituro tem direito a alimentos, o qual se caracteriza como direito conexo à sua vida gestacional. No presente sub-tópico, levando em consideração a harmonia do direito brasileiro frente ao valor da dignidade da pessoa humana, e tendo em vista a adoção em nosso ordenamento jurídico da doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente, podemos concluir que o Estatuto da Criança e do Adolescente abrange, amplia e ratifica a esfera de proteção ao nascituro.
Outrossim, como já mencionado na análise do julgamento da ADI nº 3510 pelo Supremo Tribunal Federal, lembramos que a Lei nº 8.069/90 em momento algum enuncia que “criança” deve ser compreendida como aquela pessoa existente somente a partir do momento do parto. Assim, quando o Estatuto dispõe em seu artigo 2º que “considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até 12 anos de idade incompletos” não é possível depreender-se que seu termo inicial é o nascimento, mas sim a concepção, uma vez que a omissão do legislador estatutário não pode ofender o princípio que ele mesmo erigiu.
Justamente pela aplicação da doutrina jurídica da proteção integral é que podemos afirmar que o nascituro foi incluído entre os titulares dos direitos fundamentais e garantias previstas pela Lei nº 8.069/90 às crianças e aos adolescentes. Lembramos, também, que o direito implica em coerência na interpretação legislativa, e é possível verificar a proteção ao nascituro ao longo de diversos dispositivos do ECA, dentre os quais o artigo 7º que dispõe:
“Art. 7º A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.”
A nosso ver, tal dispositivo é cristalino quanto a sua extensão ao nascituro uma vez que nele estão garantidas políticas públicas para que ocorra o nascimento, e afastando-se a
313Tânia S. Pereira, Direito da criança..., cit., p. 24. No mesmo sentido, Luiz Edson Fachin, Direito de
possibilidade da genitora ser uma adolescente, a única pessoa que tem interesse maior no nascimento e que está abrangida pelo caráter protetivo da lei é o próprio nascituro.
Ainda, refletindo a norma constitucional prevista no artigo 196, CF, há expressa garantia à vida e à saúde no Estatuto, esta compreendida no direito da pessoa ao desenvolvimento sadio e harmonioso. Como abordamos na análise das fases embrionárias, o desenvolvimento do ser humano como um todo é contínuo, coordenado e gradual, iniciando- se com a concepção, logo, também o nascituro espera ver preservado seu pleno, íntegro e saudável crescimento intra-uterino, expressão de uma vida digna. Desta feita, enuncia o artigo 8º da Lei nº 8.069/90:
“Art. 8º É assegurado à gestante, através do Sistema Único de Saúde, o atendimento pré e perinatal.
§ 1º A gestante será encaminhada aos diferentes níveis de atendimento, segundo critérios médicos específicos, obedecendo-se aos critérios de regionalização e hierarquização do sistema.
§ 2º A parturiente será atendida preferencialmente pelo mesmo médico que a acompanhou na fase pré-natal.
§ 3º Incumbe ao poder público propiciar apoio alimentar à gestante e à nutriz que dele necessitem.”
Esta regra estatutária reitera o entendimento do legislador quanto ao efetivo atendimento da criança, mediante atendimento pré (desde a gestação) e perinatal (desde as dores do parto até um mês após o nascimento). Ou seja, mais uma vez estamos diante de uma disposição que mais se direciona a um real direito ao nascituro do que a uma garantia da mãe, já que a lei protege a criança e o adolescente, e nem sempre a gestante será adolescente. Cite- se, nesse sentido, Victor Santos Queiroz314:
“Em sua experiência profissional como Promotor de Justiça da Infância e da Juventude da Comarca de Campos dos Goytacazes entre os anos de 2001 e 2002, teve certa feita oportunidade de requisitar dos órgãos municipais de proteção à criança e ao adolescente locais de atendimento pré-natal prioritário a uma mulher carente de recursos materiais e que já contava com dezenove anos de idade, o que lhe foi em princípio negado ao argumento – emanado de um provável adepto da teoria natalista ou da personalidade condicional – de que uma pessoa com aquela idade não estaria na faixa de atendimento previsto no art. 2º da Lei 8.069/90. Todavia, com o esclarecimento de que tal requisição se dirigia principalmente à proteção e à garantia dos direitos do nascituro – perfeitamente abrangido, pois, pelo conceito do art. 2º do Estatuto da Criança e do Adolescente –, os dirigentes das entidades municipais prontamente a atenderam.”
Ainda, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu o direito de um feto figurar como autor de ação em agravos de instrumento movidos pela Defensoria Pública de São Paulo em favor de presas grávidas da Cadeia Pública de São
314Victor Santos Queiroz, A personalidade do nascituro à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente. Jus
Bernardo do Campo que necessitavam de exames pré-natal315. Relevante a transcrição de
trecho de referida decisão, mencionada em reportagem de Rogério Pagnan316:
“Eleito o nascituro para integrar o pólo ativo da ação, não poderia o juiz determinar a emenda da inicial por entender impossível a figuração do feto como autor em qualquer espécie de demanda. Isso porque, segundo a jurisprudência, pode o feto, devidamente representado, desde o momento da concepção, ainda que desprovido de personalidade jurídica, pleitear judicialmente seus direitos.”
A doutrina da proteção integral aplicada ao nascituro também pode ser verificada em alguns dos tipos penais do Título VII do Estatuto. Tendo em vista o artigo 10 do ECA prever obrigações aos hospitais e estabelecimentos de saúde no atendimento da gestante, e considerando-se que o inciso I trata da manutenção de registro das atividades desenvolvidas ao longo da gravidez pelo prazo de dezoito anos, dispõe o artigo 228 da Lei nº 8.069/90 a punição frente ao descumprimento de tais exigências. Ora, a manutenção do prontuário individual da parturiente visa à facilitação no acesso às informações da mãe e da criança, possibilitando a tomada de precauções com base na pronta identificação destes. O resguardo ao nascituro decorre do fato de que este prontuário engloba o período de atendimento pré- natal, ou seja, o período em que ainda estava desenvolvendo-se no interior do ventre materno.
Já o crime “prometer ou efetivar a entrega de filho ou pupilo a terceiro, mediante paga ou recompensa” previsto no artigo 238 do ECA poderá ser estendido à pessoa do nascituro, se a promessa for realizada pela gestante. Nesse sentido, vale destacar o julgado do E. Superior Tribunal de Justiça, proferido no Recurso Especial nº 48.119-8 – RS, de relatoria do Ministro Assis Toledo, com a seguinte ementa:
“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CRIME DE PROMESSA DE ENTREGA DE FILHO MEDIANTE PAGA OU RECOMPENSA.
O vocábulo “filho”, empregado no tipo penal do art. 238 da Lei 8.069/90, abrange tanto os nascidos como os nascituros.
Todavia, a proposta genérica, sem endereço certo, sem vínculo de qualquer natureza entre a promitente e terceira pessoa que se proponha a realizar a condição, é ato unilateral imperfeito, sem maiores consequências, que não preenche os elementos essenciais do tipo em exame.
Recurso especial não conhecido”
Não intentamos analisar o aspecto penal do julgado, mas sim a afirmativa do STJ quanto à abrangência da expressão “filho” prevista na Lei. Em seu voto, o ministro fundamentou seu entendimento de que o nascituro é abrangido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, ao menos no que se refere o artigo específico, com base em lição propalada por Silmara Chinelato, autora citada no presente trabalho, bem como no brocado romano
315Andrezza Queiroga, Direitos do feto não são novidades, Tribuna do Direito, São Paulo, fev. 2007, p. 25. 316Rogério Pagnan, Justiça de SP aceita feto como autor de ação, A Folha de São Paulo, São Paulo, 8 jan.2007.
“nasciturus pro iam nato habetur”, isto é, em tudo o que concerne o seu interesse, os nascituros serão equiparados aos nascidos. Mencionou ainda a lúcida ponderação da Subprocuradoria-geral da República, valendo a menção: “a lei é feita para o povo, para o homem comum, e as palavras por ela usadas devem ter, sempre que possível, o significado usual, que lhes confere a comunidade a que se destina a norma. E toda mulher grávida, desde a sabida concepção, refere-se ao fruto da conjunção carnal como ao filho, o filho que está esperando, o filho que se mexe em sua barriga. E não apenas a gestante, mas o pai, quando existe e assume, e toda a constelação familiar assim agem”.