Com efeito, como visto, todo fato que interesse ao deslinde da persecutio criminis pode ser objeto de prova, cuidando apenas como exceção da liberdade dos meios de provas, além daqueles que “colidem com a Constituição Federal, com as leis e com a moral” (FEITOZA, 2010, p. 755), aqueles enquanto versem sobre o estado das pessoas, impondo-se, nesses casos, as restrições estabelecidas na lei civil.
Neste sentido, enquanto estado da pessoa, tem-se que o casamento se prova com a certidão de casamento, nos termos do art. 1.543, caput, do Código Civil c/c art. 155, parágrafo único do Código Processual Penal. Desta maneira, quando interesse ao processo a prova do estado de casamento, impõe-se a necessidade de acostar aos autos cópia autenticada da certidão de casamento, pois caso utilizasse outro meio, a ver, prova testemunhal ou a própria confissão do acusado, embora entendendo o julgador suficiente, condenaria com base em uma prova anômala.
Desta forma, decidiu o Superior Tribunal de Justiça (HC 42.465/MS, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 30/06/2005, DJ 29/08/2005, p. 442), ao retirar a causa especial de aumento prevista no art. 226, III, do Código Penal, vigente à época, por entender imprescindível a certidão de casamento para provar a condição de casado, documento ausente nos autos. Senão vejamos trecho do voto:
O processo penal não se contenta com a verdade formal, buscando sempre a verdade material, e, para tanto, não traz as limitações da prova constantes na lei civil, salvo quanto ao estado das pessoas. Assim tem-se o art. 155 do Código de Processo Penal: "No juízo penal, somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil." Desse modo, o estado de casado, só se prova mediante a certidão de casamento, conforme dispõe expressamente a Lei nº 10.406/2002: "Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro. [...]
Desse modo, considerando que o estado de casado foi provado por alegações do paciente, considerando a inexistência da certidão de casamento nos autos, afasto a causa de aumento da pena prevista no art. 226, III, do Código Penal.2
2 HC 42.465/MS, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 30/06/2005, DJ 29/08/2005, p. 442.
Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=562891&num_regi
Porém, dentre os aspectos que se apresentam, inclusive, com maior relevância para a diferenciação entre a união estável e o casamento, é notadamente por aquela constituir-se independentemente de qualquer formalidade, enquanto este é um ato solene.
A união estável até pode ser formalizada por documento escrito, o que, todavia, não supre por completo a necessidade probatória, porquanto apresenta-se apenas como um indício de prova. Ademais, muitos casais não celebraram nenhum tipo de contrato acerca de suas uniões.
Desta forma, no curso da ação penal, a parte interessada, seja a acusação ou a defesa, a depender do caso, deve trazer elementos de provas suficientes para influir no decisor da causa que ali haviam todos os elementos necessários a formação do instituto familiar, os quais devem seguir os critérios determinados pela legislação civil.
Contudo, transparece ser decorrência normal a competência das varas de família para julgar os litígios que envolvam questões relativas à união estável, dado o reconhecimento desta forma de convivência como entidade familiar. Tanto que a matéria é inserida no Capítulo VII, do Título VIII, do texto constitucional, o qual cuida dos temas “Da família, da criança, do adolescente e do idoso”. O art. 9º da lei nº 9.278 de 1996 havia pacificado a matéria e sanou as divergências que antes haviam: “Toda a matéria relativa à união estável é de competência do juízo da Vara de Família, assegurando o segredo de justiça”. O Código Civil de 2002, na mesma esteira, inseriu a matéria no Título III do Livro IV da Parte Especial, que abrange o Direito de Família (RIZZARDO, 2014).
Desta forma, surge um aparente conflito de competência, pois sobressai o entendimento que a competência para declarar o reconhecimento de união estável é da ambiência da vara de família, mas, como se depreende, muitas vezes importa à ação penal o reconhecimento desse status de companheiro.
O conflito mostra-se, contudo, apenas aparente, pois não se revela como objeto precípuo do procedimento penal o reconhecimento da união estável, por mais que o julgador decida sobre a sua existência ou não. Lógica esta que coaduna com o entendimento aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ - CC: 126489 RN 2013/0013131-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 10/04/2013, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 07/06/2013), na resolução de um conflito negativo de competência entre a Justiça Estatual e a Justiça Federal, onde, na ação de origem, a autora tinha a pretensão de receber benefício do INSS em decorrência da morte de seu companheiro. Note-se que o relacionamento de ambos, naquela ocasião, não era reconhecido pela justiça. Assim, situar-se no caso, cite-se a ementa:
PROCESSO CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA FEDERAL E JUSTIÇA ESTADUAL. DEMANDA DEDUZINDO PEDIDO PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO (PENSÃO POR MORTE). RECONHECIMENTO. UNIÃO ESTÁVEL. PREJUDICIAL DE MÉRITO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL. 1. Cuida-se de conflito negativo de competência instaurado entre o Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Assú - RN e o Juízo Federal da 11ª Vara da SJ/RN, nos autos de ação ordinária ajuizada em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a autora da ação pleiteia a concessão de pensão devido a morte de seu companheiro. 2. "A definição da competência para a causa se estabelece levando em consideração os termos da demanda (e não a sua procedência ou improcedência, ou a legitimidade ou não das partes, ou qualquer outro juízo a respeito da própria demanda). O juízo sobre competência é, portanto, lógica e necessariamente, anterior a qualquer outro juízo sobre a causa. Sobre ela quem vai decidir é o juiz considerado competente (e não o Tribunal que aprecia o conflito). Não fosse assim, haveria uma indevida inversão na ordem natural das coisas: primeiro se julgaria (ou pré-julgaria) a causa e depois, dependendo desse julgamento, definir-se-ia o juiz competente (que, portanto, receberia uma causa já julgada, ou, pelo menos, pré-julgada). " (CC 121.013/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 3/4/2012). 3. A pretensão deduzida
na inicial não diz respeito ao reconhecimento da união estável, mas somente à concessão de benefício previdenciário, o que atrai a competência da Justiça Federal para o seu processamento e julgamento. Ainda que o referido Juízo tenha de enfrentar a questão referente à caracterização ou não de união estável numa ação em que pleiteia exclusivamente benefício previdenciário, como é o caso dos autos, não restará usurpada a competência da Justiça Estadual, na medida em que inexiste pedido reconhecimento de união estável, questão que deverá ser enfrentada como uma prejudicial, de forma lateral. Conflito conhecido, para
declarar competente o Juízo Federal da 11ª Vara da SJ/RN, ora suscitado, para processar e julgar o feito. (Grifos nossos). (CC Nº 126.489 - RN – 2013/0013131-7 - RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS).
Assim, na esteira da lógica aplicável ao conflito em questão, dirimida pela colenda Corte Superior, tem-se que não é usurpada a competência da vara de família pelo juízo da demanda penal, à medida que o reconhecimento da união estável não é a pretensão da ação, mas sim a subsunção do caso aos tipos, os quais dependem da comprovação da união estável para a imputação do agente como companheiro ou outra situação que desse status derive. Ademais, ressalte-se, a matéria não será tratada de forma exauriente, pois geralmente não há a pretensão definir o marco e o término da relação, como na demanda cível, por questão de falta de interesse processual.