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A união estável revela-se, atualmente, como tema de prova em diversos contextos para o deslinde da demanda penal. O vocábulo companheiro, aparece, atualmente, oito vezes no Código Penal, a ver: art. 121, §2°, inciso VII; art. 129, §9º, art. 129, §12º, art. 148, §1º, inciso I, art. 226, inciso “II”, art. 227, §1o_{, Art. 228, §1}o _{e art. 230, de forma a inferir que já houve o} reconhecimento por parte do legislador da necessidade de mecanismos que também visem inibir crimes executados por um companheiro contra o outro.

Porém, ainda é visível que não há plena simetria entre a proteção conferida ao casamento e à união estável. Ausente, por exemplo, a figura do companheiro nas circunstâncias agravantes genéricas, do inciso II, alínea “e” do art. 61 do Código Penal, bem como inexistente abandono material pelo companheiro, nos moldes do art. 244 do Código Penal.

Outra observação que também se faz presente é a limitação das normas que tratam dos companheiros, porquanto estas não tratam dos ex-companheiros. Então, neste sentido, seu âmbito de atuação, quanto companheiros, está limitada ao término do relacionamento.

Em situação similar também se encontram os ex-cônjuges, pois também não se fala em ex-cônjuge no Código Penal. Uma das causas a ser atribuída a esse fato é que não havia divórcio à época da feitura da codificação penal, o que não justifica por si só a inércia do legislador. Porém, ainda sim, no caso dos casados, ainda há certa vantagem em relação aos que vivem em união estável, pois para a dissolução do casamento é preciso um ato formal, por mais simples que hoje venha a ser. Na união estável, para a sua extinção, basta a quebra do vínculo afetivo, o animus de não mais permanecer junto.

Para ilustrar a problemática, cite-se um julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão (TJ-MA - APL: 0350372014 MA 0000726-46.2013.8.10.0104, Relator: VICENTE DE PAULA GOMES DE CASTRO, Data de Julgamento: 17/12/2015, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 21/12/2015), o qual o apelante pugnava pela desconsideração

da causa especial de aumento do art. 226, II, do Código Penal, por considerar que não agiu na qualidade de companheiro, status este considerado para elevar a pena pela metade, cite-se ementa:

Ementa APELAÇÃO CRIMINAL. CÁRCERE PRIVADO QUALIFICADO COM FINS LIBIDINOSOS. ESTUPRO. CONCURSO MATERIAL. DOSIMETRIA. RETIFICAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. PENA-BASE REDIMENSIONADA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F DO CP. INCIDÊNCIA. RECENTE TÉRMINO DA COABITAÇÃO. RELAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL AINDA CONFIGURADA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 226, II DO CP. APLICAÇÃO. SANÇÃO PRIVATIVA DE LIBERDADE MAJORADA.

I. A valoração negativa de duas das oito circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, enseja a imposição da pena-base acima do mínimo legal.

II. É devida a aplicação da agravante do art. 61, II, f do CP aos crimes de cárcere privado qualificado com fins libidinosos e estupro, quando a conduta do réu contra a vítima caracteriza, nos termos do art. 5º da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), a violência doméstica e familiar contra a mulher.

III. O término recente de apenas 15 dias de coabitação entre o casal, o qual mantinha um relacionamento amoroso público e duradouro de 6 meses, somado ao fato de eles ainda manterem contato, em razão de o réu não se contentar com o fim do relacionamento, não impede a aplicação da causa de aumento de pena do art. 226, II do CP ao crime de estupro, tendo em vista que não cessada totalmente a sua condição de companheiro da vítima, tampouco, extinta sua autoridade sobre ela.

IV. Apelação Criminal parcialmente provida, para majorar a pena imposta ao apelado

Deste modo, na decisão, o juízo entende que “o término recente de 15 dias de coabitação entre o casal” seria muito recente para desconstituir a união estável. Ademais, enfoca que o réu, por não aceitar o fim do relacionamento, ainda entrava em contato com a vítima. Ora, se justamente o acusado intentava comunicar-se com a vítima a fim de reaver o relacionamento, e a coabitação foi uma das formas de exteriorização do fim do vínculo de convivência, por mais recente que fosse, não havia mais união estável no caso, pois esta sessa imediatamente, com a vontade unilateral de um dos companheiros.

Até se poderia manter a causa de aumento, art. 226, II, do Código Penal, por sua parte final, mas pelo status de companheiro, seria influir que há um prazo para a dissolução do vínculo afetivo, mesmo quando não se revela mais o more uxoria.

Observa-se, nesse sentido, que não incomum o fato do crime ser praticado contra ex-companheira, senão vejamos dados apontados por Damásio de Jesus em relação ao feminicídio:

Feminicídios segundo a relação com o agressor: de 134 mulheres assassinadas entre setembro de 200 e dezembro de 2001, 98,3% delas foram assassinadas: 26,7% pelo marido; 21,4% pelo ex-marido; 27,4% pelo companheiro; 18,3% pelo ex-convivente; 2,7% por namorados e 17% pelo ex-namorado. (JESUS, 2015, p. 32).

Percebe-se assim, latente, a violência, até mesmo extremada, in casu, em crime consumado contra a vida de mulheres pelos ex-companheiros, muitas vezes, como no julgado citado, motivado pela não aceitação do término do relacionamento. Nesse diapasão, os mecanismos de defesa contra as mulheres se revelam, de fato, mais abrangentes, como a própria figura do feminicídio, que prescinde do status de marido ou companheiro. Nesse mesmo sentido, a circunstância agravante genérica do art. 61, inciso II, “f”, parte final, incluída pela Lei Maria da Penha, ao proteger ex-companheiras, o faz, entretanto, não pelo fato de terem integrado a entidade familiar, em si, mas pelo contexto de relação íntima de afeto, no âmbito doméstico, de convivência, etc, conforme dispõe a norma que a regulamenta:

Art. 5o _{Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a}

mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: (Vide Lei complementar nº 150, de 2015)

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

Assim, a parte final do referido artigo, com redação trazida pela lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, mesmo que reportando para vários elementos sejam úteis à constituição da união estável, não traz a figura do companheiro ou ex-companheiro em si, sendo, desta feita, mais abrangente em termos de relacionamento afetivo e relações domésticas, porém com o adendo que somente mulheres estão incluídas como sujeito passivo da ação delitiva para estas hipóteses.

Em situação análoga, mas que alberga também os homens, cite-se o tipo penal da violência doméstica (art. 129, §9º), o qual dispõe: “Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”, ou seja, para relacionamentos pretéritos, a subsunção ao tipo não ocorre da própria situação de ex-companheiro do sujeito passivo, sendo esta até mesmo prescindível de prova, mas sim valendo-se de outra hipótese, nesse sentido, se a lesão for praticado contra quem o réu “tenha convivido”. Nesta feita, até mesmo um namorado poderia se enquadrar.

Logo, por mais que algumas situações o ex-companheiro possa ser inserido na qualificadora, como no caso do art. 129, §9º, Código Penal, citado, seu enquadramento penal não é derivado especificamente dessa condição. Ademais, deve-se ter em mente que a extinção da união estável se dá de forma independente de qualquer formalização, operando no mundo jurídico pelo simples fato de uma das pessoas não mais querer estar junto, de forma que, a partir desse momento, rompido o vínculo de afinidade, não há mais em se falar em status de companheiro, ainda mais para se enquadrar em um tipo penal.

4.5.1 A imunidade prevista no art. 181, I, do Código Penal e a sua aplicação para o companheiro

Relevante, por fim, inquirir sobre as imunidades previstas no art. 181 do Código Penal e a possibilidade de ser aplicada por analogia ao companheiro que comete crime patrimonial, sem o uso de violência ou grave ameaça, contra o outro, da mesma forma que é aplicada ao cônjuge, na constância da sociedade conjugal, nos termos de seu inciso “I”. Nesse caso, vê-se, que a circunstância da união estável é favorável ao réu.

Primeiramente, faz-se necessário entender que tal isenção de pena foi pensada pelo legislador como forma de política criminal a preservar a unidade familiar em detrimento do aspecto patrimonial. Nesse sentido Cezar Roberto Bitencourt aduz:

Trata-se de causas pessoais de exclusão de pena (escusa absolutórias), que funcionam, segundo Heleno Fragoso, como condições negativas de punibilidade do crime. O fundamento que os romanos já utilizavam continua a justificar a política criminal adotada pelo legislador de 1940, ou seja, o Estado profere renunciar ao ius puniendi para preservar a paz social, por razões de política criminal. (BITENCOURT, 2017, p. 406).

Assim, mesmo que a primeira hipótese não tenha sido prevista para o companheiro como causa pessoal de exclusão de pena, indicando apenas o cônjuge, na constância da sociedade conjugal, o próprio telos da norma e a posição do companheiro em igualdade com o cônjuge, como membros de uma entidade familiar, revela como inevitável a aplicação àquele. Guilherme Nucci, o qual entendia incabível a analogia para o caso, teve sua compreensão alterada, cite-se as razões:

A expressão cônjuge sempre foi de interpretação restritiva, não se ampliando para o companheiro(a) ou concubino(a). [...] Para nós, havia a indevida ampliação do conteúdo do art. 181, que já seria uma exceção controversa. Percebemos, agora, que o texto constitucional menciona nitidamente ser união estável algo diverso do

casamento, mas ambas as relações formam igualmente família. Além disso, o fato de o Estado, pela via constitucional reconhecer na união estável a existência de uma família, para efeito de lhe conferir proteção, deve ser estendido no direito penal. O próprio STF tem sido liberal nesse cenário, reconhecendo união estável de casal homoafetivo. Alguns Estados têm permitido o casal homoafetivo. Enfim, privilegiar a família é mais importante que o título assumido pela união do casal, se união estável ou casamento. (NUCCI, 2017, p. 571).

Logo, até mesmo pela jurisprudência atual, vê-se superado o debate anterior. Outro, no entanto, pode ser suscitado. O referido autor também aduz que as hipóteses do art. 181 do Código Penal, por tratarem de imunidades absolutas, devem obstar o indiciamento de quem a possui. Nesse sentido, diz que sendo a imunidade conhecida pela autoridade policial desde a prática do fato, não se admite o indiciamento de quem a possui, e, apenas em casos extremos, instaurado inquérito policial para a apuração dos acontecimentos e identificar a isenção, por fim, afirma ser vetada a propositura da ação penal para os casos (NUCCI, 2017).

Entretanto, no caso do companheiro, esse status, como analisado, não é de simples comprovação, da forma que se dá na situação do cônjuge. Ademais, tem-se que a imunidade do art. 181, “I”, quando aplicada à união estável é concedida por analogia. Nessa lógica não parece sensato a autoridade policial ter tamanha autonomia para aplicá-la de plano, sendo, em contrapartida, possível sim até mesmo a propositura da ação penal, oportunidade na qual terá o réu de provar a alegação de sua imunidade, derivada de sua situação de companheiro.

Nesses casos, vê-se a prova da união estável como ônus do acusado. Nessa senda, cite-se caso julgado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG - APR: 10693050423500001 MG, Relator: Catta Preta, Data de Julgamento: 06/06/2013, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/06/2013) o qual a defesa pugnou pela aplicação da escusa absolutória, sob a alegação de que o crime de furto teria sido praticado enquanto o réu era companheiro da vítima. A decisão dada pelo tribunal foi no sentido de que hoje, pela evolução da união estável, aplica-se também a ela o art. 181, “I”, do Código Penal, porém, julgou-se, pelas provas disponíveis não comprovada, essa relação. Senão cite-se trecho do voto:

Com as mudanças de entendimento em relação ao conceito de família, certo é que este artigo passou a abranger, também, o conceito de união estável. Todavia, no caso em testilha, constata-se que Alexsander e o ofendido não são casados e que não foi produzida nos autos qualquer prova de que viviam em união estável. Não obstante ambos tenham afirmado vivenciar um relacionamento amoroso, certo é que o acusado não se desincumbiu do ônus de comprovar que essa união seria longa e duradoura, a ponto de constituir "sociedade conjugal". Assim, não é possível que Alexsander se beneficie da escusa absolutória constante do art. 181, I, CP. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais, APR 10693050423500001 MG).

Desta forma, percebe-se plenamente possível beneficiar o companheiro, nos moldes do art. 181, “I”, do Código Penal, sendo, entretanto, a prova do referido status incumbência do réu. Nesse sentido, extrai-se a clara incidência do princípio da autorresponsabilidade das partes.