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Os diversos direitos subjetivos criados pelo ordenamento jurídico não teriam de valia alguma se não houvesse meios para garantir, dar efetividade. Para tanto, é necessário instrumentos e ações capazes de transformar ordens abstratas em ações concretas; Jellink e Nosete apud Barroso (1998, p.121-123) expõe sobre a garantia de efetivação dos direitos, dividindo em social, políticas e jurídicas:

As garantias sociais consubstanciam-se na capacidade de o

Estado prover adequadas condições materiais a seus habitantes, tomados em sua dimensão individual e coletiva. Elas estão associadas a

dois fatores: a) capacidade de geração de riquezas no âmbito da

sociedade; b) forma de distribuição dessas riquezas pelos indivíduos que a integram. Sobretudo no que concerne ao segundo aspecto, avulta

em importância a atuação das forças sociais, formal ou informalmente congregadas, no sentido de conformar o desempenho do Estado ao

preenchimento das necessidades essenciais da coletividade e justa

partilha dos frutos do trabalho. Trata-se, como se percebe claramente, de um plano metajurídico timbrado por componentes econômicos e

ideológicos, mas que figura, conforme assentamos em outra parte, como pressuposto de fato para o exercício pleno dos direitos fundamentais positivados.

As garantias políticas ligam-se, substancialmente, ao modo de exercício do poder no Estado. Sua organização, em molde

democrático-burguês, vincula-se, desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, divisão de Poderes, vale dizer, atribuição de cada uma das funções estatais — legislativa, administrativa e jurisdicional — a órgãos constitucionais distintos e independentes. Ao longo de seu ciclo evolutivo, que ora se encaminha, quando não para a decadência, ao menos para uma ampla reformulação, consolidou-se o entendimento de que a

especialização funcional e a independência orgânica, que tipificam o

princípio da separação de poderes, não interferem com a indispensável harmonia que deve presidir as relações entre eles, como partes de um mesmo sistema. Assim que existem áreas de interseção nas atividades do Legislativo, Executivo e Judiciário, estabelecendo-se um mecanismo de controle recíproco, denominado, por influência da doutrina anglo-saxônica, de freios e contrapesos ("checks and balances"). Aqui principia a fronteira entre o político e o jurídico. O funcionamento escorreito dessa estrutura,

instrumento importante de autolimitação do poder e, pois, de preservação dos direitos e liberdades dos jurisdicionados.

As garantias jurídicas, ao angulo subjetivo, correspondem aos meios processuais de proteção dos direitos, vale dizer, as ações e respectivos procedimentos dedutíveis perante o Poder Judiciário. A ele

cabe prestar a jurisdição, que a atividade estatal destinada a fazer atuar o direito objetivo, promovendo a tutela dos interesses violados ou ameaçados. A função jurisdicional, tipicamente, de restauração da ordem jurídica, quando vulnerada, e destina-se formulação e atuação prática da norma concreta que deve disciplinar determinada situação. O seu exercício pressupõe, assim, um conflito, uma controvérsia em torno da realização do Direito e visa a removê-lo pela definitiva e obrigatória interpretação da lei.

Do ponto de vista da proteção in concreto dos direitos fundamentais, as garantias jurídicas são as que se encontram mais próximas do cidadão, considerado individualmente, e podem ser suscitadas por mero ato de vontade do interessado. (negritou-se)

Faz-se necessário afirmar que as garantias de efetivação do direito possuem a mesma dimensão dos escopos do processo apresentados no capítulo anterior. Essa afirmação demonstra o entrelaçamento, e a interdependência das diversas funções estatais. E evidenciando que a prestação jurisdicional deve estar em harmonia com as demais funções do Estado.

Abaixo expõe-se conceito de efetividade para discorrer no presente tema, qual seja:

A efetividade significa a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, próxima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social (BARROSO, 2000, p. 85).

Deve-se reconhecer a força normativa das disposições constitucionais, afim de que se possa avançar da efetivação dos direitos com real cumprimento do preceito da de respeito à dignidade da pessoa humana.

No Brasil, desenvolveu-se de um movimento jurídico-acadêmico conhecido como doutrina brasileira da efetividade. A essência de tal doutrina reside em tornar as normas constitucionais aplicáveis direta e imediatamente e sua máxima extensão.

Conforme essa doutrina, as normas constitucionais têm comandos, quando ocorre violação desses comandos por ação ou omissão o titular desse direito ou quem tenha capacidade ativa para fazê-lo pode postular a tutela do direito ou do bem jurídico afetado, por meio dos mecanismos dispostos pelo sistema constitucional e infraconstitucional, quais sejam: ação e jurisdição (BARROSO, 2007, p.5).

As obrigações impostas ao Estado por meio de ações positivas, como as políticas pública de saúde; ou obrigações negativa, por exemplo, respeito à presunção de inocência dos acusados, constituem causa de pedir em demandas judiciais.

Na prática, em todas as hipóteses em que a Constituição tenha criado direitos subjetivos – políticos, individuais, sociais ou difusos – são eles, como regra, direta e imediatamente exigíveis, do Poder Publico ou do particular, por via das ações constitucionais e infraconstitucionais contempladas no ordenamento jurídico. O Poder Judiciário, como conseqüência, passa a ter papel ativo e decisivo na concretização da Constituição. A doutrina da efetividade serviu-se, como se deduz explicitamente da exposição até aqui desenvolvida, de uma metodologia

estabelecer a exigibilidade de determinados direitos: se está na Constituição é para ser cumprido. Nos dias que correm, tornou-se necessária a sua convivência com novas formulações doutrinarias, de base pós-positivista, que levam em conta fenômenos apreendidos mais recentemente, como a colisão entre normas – especialmente as que abrigam princípios e direitos fundamentais –, a necessidade da ponderação para resolver tais situações, bem como conceitos como mínimo existencial e fundamentalidade material dos direitos (BARROSO, 2007, p. 11).

Ao tutelar o direito posto (GRAU, 2007) o Poder Judiciário está apenas cumprindo ordem constitucional, como exaustivamente exposto contempla a função social do Estado. O Poder Judiciário como parte do todo estatal tem por dever cumprir as disposições constitucionais.