3. SAMSPILLMODELLER
3.1 V EISKILLET , ET EKSEMPEL PÅ SAMARBEID MELLOM IDEELL
A Lei nº 9.605/98 cuidou da disciplina das infrações administrativas no seu Capítulo VI (arts. 70 a 76), conceituando a infração administrativa (art. 70) e instituiu- se com natureza de especialmente aplicável ao processo administrativo ambiental (processo administrativo próprio na dicção do § 4º do art. 70 da Lei nº 9.605/98), garantindo aos administrados o contraditório e a ampla defesa. Cuidou também de estabelecer um rol de sanções conforme o art. 72488.
De acordo com Curt Trennepohl489 “a penalidade administrativa é imposta pelo Estado, no exercício do seu poder de polícia. Sua aplicação pela autoridade competente é obrigatória, não se facultando discricionariedade para o agente público aplicá-lo ou não”.
As observações do autor decorrem da própria Lei nº 9.605/98 que preconiza a obrigatoriedade da atuação do agente no § 3º do art. 70490. Mas não é só. Mesmo antes da edição da Lei de Crimes Ambientais, a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (art. 15, § 2º) já previa a possibilidade de imputar à autoridade pública
488 I. advertência; II. multa simples; III. multa diária; IV. apreensão dos animais, produtos e
subprodutos da fauna e flora, instrumentos, petrechos, equipamentos ou veículos de qualquer natureza utilizados na infração; V. destruição ou inutilização do produto; VI. suspensão de venda e fabricação do produto; VII. embargo de obra ou atividade; VIII. demolição de obra; IX. suspensão parcial ou total de atividades; X. (vetado) e, XI. restritiva de direitos.
489 TRENNEPOHL, Curt. Infrações contra o meio ambiente: multas, sanções e processo
administrativo. 2 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 51-52.
490
“§ 3º A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infração ambiental é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante processo administrativo próprio, sob pena de co- responsabilidade.”
competente, caso esta fosse omissa, a mesma pena aplicável ao poluidor, que expusesse em perigo a incolumidade humana, animal e vegetal.
O processo sancionatório administrativo ambiental tem início, via de regra, com a lavratura do Auto de Infração e observa o trâmite relativo ao seu desenrolar, observadas às semelhanças e respeitado as distinções quanto à sua natureza, com o processo jurisdicional. Celso Antônio Bandeira de Mello491 menciona a existência de cinco fases no processo administrativo:
A fase (a) propulsória ou de iniciativa corresponde ao impulso deflagrador do procedimento. [...] Segue-se-lhe a fase (b) instrutória, na qual a Administração deve colher os elementos que servirão de subsídio para a decisão que tomará. [...] fase (c) dispositiva, na qual a Administração decide, resolve algo. Frequentemente há, em seguida, uma fase (d)
controladora, que alguns denominam integrativa, concebida para que
autoridades diversas das que participaram até então verifiquem se houve satisfatório transcurso das várias fases e se o decidido deve ser confirmado ou infirmado. [...] Derradeiramente, tem lugar a fase de (e) comunicação, em que a providência conclusiva é transmitida pelos meios que o Direito houver estabelecido.
O processo administrativo sancionatório ambiental segue, via de regra, a marcha das fases apresentadas pelo autor, observado o disposto no Decreto nº 6.514/2008, que o regulamenta de forma específica. Luís Paulo Sirvinskas492 pormenoriza as fases elencando-as da seguinte forma
a) a instauração do procedimento pelo auto de infração; b) a defesa técnica; c) a colheita de provas, se for o caso; d) decisão administrativa; e e) eventualmente o recurso. Lembrando que esgotada a fase administrativa o infrator poderá ainda utilizar-se da fase judicial, se ocorrer lesão ou ameaça de direito, consoante permissivo constitucional no art. 5º, XXXV, da CF.
Descrito o iter do processo administrativo ambiental sancionador, tal qual previsto na Lei de Crimes Ambientais e regulado pelo Decreto nº 6.514/2008, a primeira impressão é que o mesmo atende aos comandos constitucionais e, portanto, nenhuma outra discussão seria cabível. No entanto, essa é apenas a primeira impressão.
491 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 500-501.
Os processos administrativos ambientais sancionadores, uma vez iniciados, dificilmente observam o aspecto material do significado dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Ou seja, os argumentos apresentados na defesa administrativa, bem como as provas, como a perícia técnica e outras, são recebidos em seu aspecto meramente formal, deixando de ser apreciados nos moldes ditados pela Constituição. Fato esse, facilmente observável em razão da falta de fundamentação das decisões que denegam as defesas e recursos administrativos.
A motivação para Agustín Gordillo493 a motivação expressa “en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto”. Enquanto na visão de Hely Lopes Meirelles494 a motivação destina-se
[...] a evidenciar a conformação da pena com a falta e a permitir que se confiram a todo tempo a realidade e a legitimidade dos atos ou fatos ensejadores da punição administrativa. Segundo a moderna doutrina francesa, hoje aceita pelos nossos publicistas e pela nossa jurisprudência, todo ato administrativo é inoperante quando o motivo invocado é falso ou inidôneo, vale dizer, quando ocorre inexistência material ou inexistência
jurídica dos motivos.
Para Themistocles Brandão Cavalcanti495 “a motivação e a prova do motivo excedem à esfera do poder discricionário; deixou o ato de ser discricionário para tornar-se vinculado a um motivo e à prova desse motivo”.
Celso Antônio Bandeira de Mello496 demonstra a conexão do princípio da motivação com os princípios da legalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade. Segundo o autor esse princípio impõe à Administração Pública
[...] o dever de expor as razões de direito e de fato pelas quais tomou a providência adotada. Cumpre-lhe fundamentar o ato que haja praticado, justificando as razões que lhe serviram de apoio para expedi-lo.
Isto porque, sobretudo quando dispõe de certa liberdade (discricionariedade administrativa) para praticar o ato tal ou qual, não haveria como saber se o
493 GORDILLO, Agustín. Op. cit., p. IV-6. 494 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. p. 131
495 CAVALCANTI (b), Themistocles Brandão. Teoria dos atos administrativos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1973, p. 119.
comportamento que tomou atendeu ou não ao princípio da legalidade, se foi diferente com a finalidade normativa, se obedeceu à razoabilidade e à proporcionalidade, a menos que enuncie as razões em que embasou para agir como agiu.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro497 atualmente o princípio da motivação “está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência” justificando-se a sua observância “em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle da legalidade dos atos administrativos”.
A previsão de motivação da decisão administrativa está prevista na Lei nº 9.784/99 que aplica-se subsidiariamente ao processo administrativo ambiental (art. 50)498. Ao caracterizar o processo administrativo ambiental como um processo sancionador e entendendo-se que as decisões nele proferidas implicam em negar, limitar, impor deveres, encargos e sanções, por óbvio que suas decisões deverão ser motivadas na forma da lei.
A motivação das decisões administrativas configura-se, ainda, como um elo comum entre o processo jurisdicional e o processo administrativo. Como lembra Diógenes Gasparini499 “a Constituição exige que até as decisões administrativas dos Tribunais sejam motivadas (art. 93, X)”.
Não obstante a obrigatoriedade da motivação das decisões administrativas, no âmbito do processo ambiental essa é uma prática pouco comum. Não há propriamente uma decisão motivada mas tão somente uma comunicação de indeferimento – da defesa ou do recurso administrativo. A perpetuar essa prática,
497 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit. p. 82.
498 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; [...] V - decidam recursos administrativos; [...] VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. [...]
verifica-se que mais um dos aspectos materiais sensíveis ao processo administrativo ambiental, deixa de ser observado pela Administração Pública em desrespeito às garantias constitucionais do devido processo legal, que traduz, em uma de suas vertentes, o direito de ver os seus argumentos apreciados.
Paralelo ao processo administrativo sancionador ambiental, vale lembrar a existência de processos e procedimentos relacionados aos estudos e às etapas de licenciamento de atividades potencialmente poluidoras. Esses processos não são processos sancionadores, mas, à eles se aplicam os princípios e regras que regem a Administração Pública. Nesse sentido é a afirmação de Egon Bockmann Moreira500 de que “os particulares têm o direito de instalar seus próprios processos administrativos, visando a consagração de seus direitos e interesses frente à Administração”. A menção a esses processos justifica-se em razão do grau de discricionariedade dos agentes públicos na concessão ou não das licenças ambientais. Também essas decisões deverão ser motivadas na forma lei.
Feitas essas considerações passa-se a análise do Decreto nº 6.514/2008, que entrou em vigor em 22 de julho de 2008, e dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ambientais, além de regular o processo administrativo sancionador em âmbito federal para a apuração das infrações ambientais.
Antes de adentrar no tema específico do Decreto nº 6.514/2008 e suas implicações no processo administrativo ambiental impende compreender o real significado de decreto.
500 MOREIRA (b), Egon Bockmann. O processo administrativo no rol dos direitos e garantias
fundamentais. In: Revista Trimestral de Direito Público. nº 43. fls. 126-135. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 132.
Na visão de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello501 o decreto é “o instrumento pelo qual se manifesta, em geral, a vontade do Estado-poder, por intermédio do chefe do Governo, isto é, do Poder Executivo”.
Em adição ao renomado mestre, Diógenes Gasparini502 acrescenta que o decreto consubstancia-se na “fórmula segundo a qual os chefes dos Poderes Executivos veiculam atos administrativos de suas respectivas competências”. Marçal Justen Filho503 no mesmo sentido, reforça, que o decreto “é um instrumento administrativo cuja utilização é privativa do Chefe do Executivo, tal como previsto no art. 84 da CF/88”.
Ainda conforme Diógenes Gasparini504 os decretos instrumentalizam, tanto “os atos concretos, a exemplo da declaração de utilidade pública de certos bens para fins de expropriação ou do desligamento de um funcionário do serviço público, quanto os atos abstratos (normativos), a exemplo dos regulamentos”. No âmbito do processo administrativo ambiental importa investigar a natureza do decreto nesse ultimo sentido.
De acordo com Maurice Hauriou505 o regulamento pode ser definido como “une manifestation de volonté admistrative sous form de règle générale écrite, émise par une autorité ayant le pouvoir réglementaire”506.
Sob o ponto de vista de Themistocles Brandão Cavalcanti507 “do princípio geral da separação de Poderes infere-se a verdadeira natureza do poder
501 MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios gerais de direito administrativo: Introdução. 3ª
ed. volume I. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 550.
502 GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 140. 503 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 382 504 GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 140. 505 HAURIOU, Maurice. Op. cit., p. 555.
506 Tradução livre: o regulamento pode ser definido como uma manifestação da vontade
administrativa sob a forma de uma regra geral estrita, admitida por uma autoridade que tem poder regulamentar.
regulamentar”. Com essa observação, pretende o autor, situar o poder regulamentar no campo da excepcionalidade, afirmando
O Poder Executivo, salvo em casos excepcionais, não tem a faculdade de estabelecer normas gerais criadoras de direitos; esta é a função do Poder Legislativo, mas a ele compete estabelecer as condições em que a lei deve ser executada e prover à melhor maneira de tornar efetivas as suas determinações.
Nessa feição de norma secundária emprestada aos decretos, Themistocles Brandão Cavalcanti508 lista cinco pontos a serem evitados pelo Poder Executivo na elaboração dos regulamentos. São eles
“criar direitos, ou obrigações novas, não estabelecidos pela lei”, [...] “ampliar, restringir ou modificar direitos ou obrigações”, [...] “ordenar, ou proibir o que ela não ordena, ou não proíbe”, [...] “facultar ou proibir, diversamente do que a lei estabelece”, [...] “extinguir ou anular direitos ou obrigações”.
O contorno dado pelo autor dimensiona os limites dessa espécie normativa. Outra lição vem do escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello509 ao realçar as distinções entre lei e regulamento, destacando, que essas, vão além daquelas relativas à origem e a posição de supremacia da lei
Não é tão-só o fato de uma porvir do Legislativo e o outro do Executivo o que os aparta. Também não é apenas a posição de supremacia da lei sobre o regulamento que os discrimina. Esta característica faz com que o regulamento não possa contrariar a lei e firma seu caráter subordinado em relação a ela, mas não basta para esgotar a disseptação entre ambos no Direito brasileiro. Há outro ponto diferencial e que possui relevo máximo e consiste em que [...] só a lei inova em caráter inicial na ordem jurídica.
Ainda sobre os limites encontrados no poder regulamentar vale a menção de Pedro Dutra510 “a subordinação de uma norma regulamentar aos termos da Lei é integral; esta encontra o seu âmbito no interior da Lei, ou na fração que este âmbito da Lei lhe reservar”. Cabendo-lhes na visão do autor apenas desdobrar as disposições da Lei.
508 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Op. cit. p. 169. 509 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 344.
510 DUTRA, Pedro. O poder regulamentar dos órgãos reguladores. In: Revista de Direito
A análise do decreto e, por conseqüência, do seu alcance e suas limitações, encontra-se intimamente ligada ao processo administrativo ambiental. Retomando a questão e enfocando o Decreto nº 6.514/2008, verifica-se que ele substituiu entre outros o Decreto nº 3.179/99, que, até então, regulamentava a Lei nº 9.605/98, quanto às infrações e sanções administrativas.
Curt Trennepohl511 menciona que no Decreto nº 6.514/2008 houve a unificação de matérias ao prever no primeiro capítulo as condutas infracionais e no segundo, as normas atinentes ao processo administrativo, anteriormente regulamentado em sede de Instrução Normativa do próprio Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA).
Em que pese o art. 95 do Decreto nº 6.514/08 determinar que são a ele atinentes os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, além daqueles previstos na Lei nº 9.784/99, que a ele se aplica subsidiariamente, observa-se que esse decreto ultrapassa os limites atribuídos ao seu status, ou seja, de sua natureza jurídica de decreto.
Paulo de Bessa Antunes512 adverte que o mencionado Decreto “assemelha-se em muitos aspectos aos chamados regulamentos autônomos, os quais em nosso ordenamento jurídico são extremamente limitados e não se prestam ao estabelecimento de sanções gravosas para terceiros”.
O conceito de regulamento esculpido por Celso Antônio Bandeira de Mello513 tem o seguinte contexto
[...] ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do
Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública. O regulamento
511 TRENNEPOHL, Curt. Op. cit., p. 51-52. 512 ANTUNES (b), Paulo de Bessa. Op. cit., p. 2. 513 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit., p. 343.
previsto no art. 84, VI, é uma limitadíssima exceção, e apresenta uma fisionomia toda ela peculiar.
Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro514 prefere a expressão poder normativo à poder regulamentar. Lembra a autora que
Normalmente, fale-se em poder regulamentar; preferimos falar em pode normativo, já que aquele não esgota toda a competência normativa da Administração Pública; é apenas uma de suas formas de expressão,coexistindo com outras [...]
De modo que ao poder regulamentar não é dado inovar na ordem jurídica. A esse respeito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro515 observa que o regulamento executivo complementa a lei, conforme disposição do art. 84, IV, da Constituição, posto que o mesmo “contém normas para a fiel execução da lei”. Não se admite, contudo, que eles possam “estabelecer normas contra legem ou ultra legem”. Acrescenta a autora que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (art. 5º, II da Constituição), o que desautoriza, os regulamentos, a criarem “direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas”.
Como resume Elival da Silva Ramos516 o regulamento é ato privativo do chefe do Poder Executivo
A expedição de regulamentos é ato privativo do Chefe do Executivo, em qualquer dos níveis da Federação, veiculando-se por meio de decreto, os denominados decretos regulamentares, em contraposição aos atos do Presidente da República, governadores e prefeitos sem contudo normativo (por exemplo, o provimento de cargos públicos).
A grande lição vem do mestre Themistocles Brandão Cavalcanti517 ao afirmar que a “distinção entre decretos autônomos e normativos não parece acertada, porquanto não é o decreto que é normativo. Ele apenas aprova as normas regulamentares”.
514 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 87. 515 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 90.
516 RAMOS, Elival da Silva. A valorização do processo administrativo: o poder regulamentar e a
invalidação dos atos administrativos. In: As leis do processo administrativo: (Lei Federal 9.784/99 e a Lei Paulista: 10.177.177/98). 1ª ed. 2ª tiragem. Coordenadores: Carlos Ari Sundfeld e Guillermo Andrés Muñoz. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 85.
Em matéria de proteção do meio ambiente esta é uma questão sensível. Como já se anteviu no capítulo que trata das questões atinentes às infrações/sanções administrativas aproximam-se muito da disciplina das infrações penais. Atualmente, nas questões relativas à proteção ambiental a doutrina tem flexibilizado quanto à possibilidade de tipos (penais e administrativos) em brancos e abertos.
O art. 3º do Decreto nº 6.514/2008 prevê as espécies de sanções aplicáveis aos infratores, que prevê (§ 2º) que “a caracterização de negligência ou dolo será exigível nas hipóteses previstas nos incisos II e III do § 3º do art. 72 da Lei 9605/98”. De modo geral o Decreto nº 6.514/2008 possui natureza bem mais gravosa em relação ao Decreto nº 3.179/99 (com vigência até 22 de julho de 2008). Em resumo o Decreto nº 6.514/2008 prevê sanções mais gravosas e reduziu o percentual de suspensão de exigibilidade da multa (de 10% até 90% no Decreto nº 3.179/99, e, de até 40% no Decreto nº 6.514/2008), além, de estabelecer critérios bem mais rígidos para a sua obtenção, no que se refere a aprovação dos projetos de recuperação de áreas degradadas.
Em maio de 2009, quase um ano após o Decreto nº 6.514/2008, o IBAMA editou a Instrução Normativa nº 14/09, alterada pela Instrução Normativa nº 27/2009, para, entre outros, dispor sobre o procedimento na apuração das infrações administrativas, pois até então o Decreto nº 6.514/2008, a não ser para fins de lavratura de Auto de Infração, era bem dizer inaplicável em razão de sua complexidade e obscuridade, dando margem às mais diversas interpretações, tanto pro meio ambiente, como pro infrator.
A edição da Instrução Normativa nº 14/09 do IBAMA trouxe soluções entre as quais, aquelas atinentes ao direito intertemporal. Como explica Maria Helena
Diniz518, o direito intertemporal “soluciona o conflito de leis no tempo, apontando critérios para aquelas questões, disciplinando fatos em transição temporal, passando de égide de uma lei a outra, ou que se desenvolvem entre normas temporalmente diversas”. Aponta a autora que dois critérios são utilizados para solucionar esses casos. Segundo ela “o das disposições transitórias” e o dos “princípios da retroatividade e da irretroatividade das normas”.
No caso específico das pessoas autuadas na égide do Decreto nº 3.179/99 e, que, tempestivamente, ofereceram defesa administrativa, a única interpretação possível era a de elas faziam jus, entre outros, a obter a suspensão da exigibilidade do valor da multa em até 90% e assinar o Termo de Ajuste de Conduta, desembargando se fosse o caso a sua propriedade, nos termos em que ofereceu defesa no processo administrativo.
No entanto, a interpretação emprestada pelo IBAMA era a de que todos os processos em curso submeter-se-iam às regras do Decreto nº 6.514/2008, ferindo direito material de quem havia de defendido sob a égide do Decreto nº 3.179/99. Foi então que o IBAMA editou a Instrução Normativa nº 14/2009, mais extensa que o próprio Decreto nº 6.514/2008 que, além do direito intertemporal, cuida de outra matéria de cunho ainda mais polêmico, que é a conversão da multa simples.
Voltando à questão do direito intertemporal no âmbito do processo administrativo ambiental, há que se levar em conta, que a nova norma não pode contrariar direito material do administrado. Se de um lado, as normas processuais acompanham o processo em seu estado atual e dali para frente, é certo, do mesmo
518 DINIZ (b), Maria Helena. Lei de introdução ao código civil brasileiro interpretada: com referências
modo, que elas não podem, no dizer de Maria Helena Diniz519, abranger situações “que se consolidaram em épocas pretéritas”.
Não obstante a disposição dos artigos 140 e 145 da Instrução Normativa 14/2009 que cuidam do direito intertemporal e do pedido de conversão da multa520 observa-se a recusa do Órgão Ambiental Federal (IBAMA) em aplicar os dispositivos aos administrados autuados na vigência do Decreto nº 3.179/99 e, que preenchem