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O princípio do contraditório

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_{está expresso no art. 5º, LV, da Constituição Federal, o qual}

dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Nelson Nery Junior esclarece que “por contraditório deve entender-se, de um lado, a

necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes,

e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis. Garantir-

se o contraditório significa, ainda, a realização da obrigação de noticiar (...) e da obrigação de

informar que o órgão julgador tem, a fim de que o litigante possa exteriorizar suas manifestações.

Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que

59 _{Comentários ao código de processo civil, v. 11: do processo cautelar, arts. 796 a 812, São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 2001, p. 366.

60 _{Sobre esse princípio, Luiz Fux observa que “é reflexo da legalidade democrática do processo e cumpre os}

requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidos

paritariamente no processo em todos os seus termos.”

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Este princípio, que também é conhecido por princípio da bilateralidade da audiência, é

composto pelo binômio ciência x resistência ou informação x reação. Trata-se de garantir às

partes o direito de influenciar o convencimento do juiz, ao longo de todo o processo. Trata-se de

uma opção política do legislador a respeito do modelo de Estado adotado pelo nosso país. Trata-

se de um princípio pelo qual se realizam os demais princípios democráticos da República

brasileira.

Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pelegrini Grinover e Antonio Carlos de Araújo Cintra

observam que “o juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas

equidistante delas: ouvindo uma, não pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dará a

ambas a possibilidade de expor suas razões, de apresentar suas provas, de influir sobre o

convencimento do juiz. Somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando a tese

e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético. É por isso que

foi dito que as partes, em relação ao juiz, não têm papel de antagonistas, mas sim de

‘colaboradores necessários’: cada um dos contendores age no processo tendo em vista o próprio

interesse, mas a ação combinada dos dois serve à justiça na eliminação do conflito ou

controvérsia que os envolve.”

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Pelo princípio do contraditório, o diálogo entre as partes tem a finalidade de fornecer ao

magistrado todas as informações relacionadas ao caso para uma melhor decisão. Por este motivo,

o contraditório serve de instrumento de cooperação, colaboração e participação das partes.

O princípio do contraditório é uma garantia atribuída a todos aqueles que tiverem uma

pretensão de direito material a ser deduzida no processo, compreendendo-se, entre eles, além do

autor e do réu, o litisdenunciado, o opoente, o chamado ao processo, o assistente litisconsorcial

61 _{NERY JUNIOR,Nelson. Princípios..., p. 206.}

O referido autor observa, ainda, que “o direito à prova, manifestação do contraditório no processo, significa que as partes têm o direito de realizar a prova de suas alegações, bem como de fazer contraprova do que tiver sido alegado pela parte contrária. O destinatário da prova é o processo e não o juiz, de modo que não se pode indeferir a realização de determinada prova sob fundamento de que o julgador já se encontra convencido da existência do fato probando ou da própria questão incidental ou de mérito posta em causa. Caso a) não haja nos autos prova da existência do fato, b) for ele controvertido e, ainda, c) a parte insistir na realização da prova, a parte tem direito à realização da prova, vedado ao juiz dispensá-la. Na hipótese de o juiz, nestas circunstâncias, indeferir a prova, haverá cerceamento de defesa, com a nulidade da decisão e dos atos processuais que se lhe seguirem.” (Princípios..., p. 207)

simples e o Ministério Público, ainda que esteja atuando na função de fiscal da lei. No entanto,

testemunhas e peritos, por exemplo, por não deduzirem pretensão alguma em juízo, pois exercem

a função de auxiliares da justiça, não têm direito ao contraditório.

O juiz, como sujeito do processo, deve garantir a observância do contraditório em relação

a todas as partes do processo, sobretudo em razão do dever de garantir, aos litigantes, igualdade

de tratamento, conforme a dicção expressa do art. 125, I, do CPC.

O contraditório deve ser efetivo e não meramente respeitado em potencial. É

imprescindível que sejam criadas condições do exercício do contraditório. A parte deve ter a

possibilidade de se manifestar ou de requerer e de fazer a contraprova pertinente à alegação ou

requerimento da parte contrária. A ofensa a este princípio caracteriza cerceamento de defesa, que

é causa de nulidade do processo.

Não se deve entender o contraditório, apenas, do ponto de vista negativo, passivo ou

defensivo, mas, também, do ponto de vista positivo. O juiz não pode decidir sem a prévia

intimação das partes, para que elas possam se manifestar, mesmo diante de casos em que o

magistrado pode decidir de ofício.

O juiz, ao verificar que poderá decidir alguma questão de ofício, ainda que seja de ordem

pública, deve dar conhecimento prévio aos litigantes, a fim de que venham a saber desta

possibilidade e possam se manifestar a respeito. A garantia do contraditório proíbe, pois, a

prolação de decisões-surpresa.

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Neste sentido, para evitar decisões-surpresa em segundo grau, o Projeto do Novo Código

de Processo Civil da Câmara (PL 8.046/2010) dispõe, em seu art. 946, caput, que “se o relator

constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida, ou a existência de questão

apreciável de ofício ainda não examinada, que devam ser considerados no julgamento do recurso,

intimará as partes para que se manifestem no prazo de cinco dias.”

O princípio do contraditório não admite exceções. No entanto, pode sofrer limitações

diante de casos em que o juiz tem de decidir antes de ouvir a parte contrária, tais como nos casos

63 _{Nesse sentido, Nelson Nery Junior adverte que “a proibição de haver decisão surpresa no processo, decorrência da}

garantia instituída pelo princípio constitucional do contraditório, enseja ao juiz o poder-dever de ouvir as partes sobre todos os pontos do processo, incluídos os que possivelmente poderão ser decididos por ele, seja a requerimento da parte ou interessado, seja ex officio.” Trata-se da proibição da sentença de ‘terceira via’. Afirma, ainda, que “o juiz, como sujeito do processo, terceiro imparcial, equidistantes das partes, deve exercer o seu mister respeitando o direito das partes ao contraditório, a fim de que não sejam surpreendidas com decisões inesperadas, fundadas em premissas que não puderam, previamente, conhecer para tomar as medidas e precauções adequadas para o caso.” (Princípios..., p. 222)

de provimento cautelar, antecipação da tutela de mérito, liminares em ação possessória, mandado

de segurança, ação popular, ação coletiva e ação civil pública.

Isto não significa uma violação ao princípio do contraditório, haja vista que, mesmo nos

casos em que o juiz decide sem a oitiva da parte contrária, com a intenção de evitar a ocorrência

do periculum in mora, a parte contra quem foi proferida a decisão poderá desenvolver

posteriormente sua atividade processual plena, antes que o provimento se torne definitivo. A

parte contra quem foi proferida a decisão terá a oportunidade de apresentar sua defesa e recurso

contra a decisão proferida sem a sua participação, antes que esta decisão se torne imutável.

A necessidade de decisão rápida, agravada pela possibilidade real de frustração do

provimento ou da ocorrência do dano, tem o efeito de postergar a ocorrência do contraditório.

Trata-se de se ponderar a aplicação do princípio do contraditório frente a uma situação de

urgência. Entre a opção de se evitar o dano, postergando o contraditório, e a opção de realizar o

contraditório prévio, correndo o risco da consumação do dano, o ordenamento privilegiou a

primeira opção.

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