A essência do instituto da preclusão decorre de algumas de suas características. Em primeiro lugar, podemos citar a já mencionada natureza processual da preclusão. Trata-se de instituto processual, que afeta atos processuais, decorrente de fatos processuais.
Ademais, colhe-se na lição de Raquel Heck Mariano da Rocha83, após longa
retrospectiva da discussão acerca da natureza jurídica da preclusão, a conclusão de que trata-se de um fato processual impeditivo de novos atos processuais. Desta lição, revela-se importante qualidade de que a preclusão decorre de um fato jurídico tendo em vista que os acontecimentos do mundo fenomênico verificados no processo são os geradores da preclusão.
Um terceiro aspecto, próprio da natureza da preclusão, é de que sua aplicabilidade segue a lógica formal das regras, e não dos princípios. Isso porque, quando se questiona acerca da aplicabilidade da preclusão, a resposta é sempre positiva ou negativa (ocorreu ou não ocorreu a preclusão e portanto a parte pode ou não pode praticar determinado ato processual), não seguindo lógica dos princípios que atende a uma aplicabilidade de ponderação. Esta conclusão pressupõe um conceito de Robert Alexy.
82 MARQUES. José Frederico. Instituições de direito processual civil, 2ª ed. v. II. Campinas:
Millennium, 2000, p. 286.
83 ROCHA, Raquel Heck Mariano da. Preclusão no Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do
Para Alexy84, o ponto fundamental da distinção entre regras e princípios está
na condição de cumprimento ou realização de seu conteúdo normativo, eis que poderia configurar ser a norma algo possível de realização dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Por essa razão, os princípios são mandados de otimização, qualificados pelo fato de admitirem seu cumprimento em diferentes graus e medidas, não apenas fáticas mas também jurídicas.
Já as regras são normas que admitem dois únicos resultados: serem cumpridas ou descumpridas. Se uma regra é válida, então deverá ser necessariamente cumprida em sua integralidade. Neste sentido, seu conteúdo é qualificado por determinações no âmbito fático e jurídico.
Ocorre que a preclusão possui uma concatenação de elementos objetivos e subjetivos para sua aplicação. Com efeito, para ser reconhecida a preclusão, necessário que se observe o transcurso de um prazo (elemento objetivo) e a ausência de justa causa (elemento subjetivo), nos termos do artigo 183 do Código de Processo Civil (correspondente ao artigo 223 do Novo Código de Processo Civil), ou a prática de um determinado ato (elemento objetivo) e a ausência de fato novo (elemento subjetivo).
Esta concatenação de elementos objetivos e subjetivos trazem a ideia de que a preclusão é uma regra calcada em conceitos indeterminados, na medida em que possuem elevado grau de abstração e imprecisão na sua aplicação. Mas uma vez verificado o fato impeditivo, a aplicação de regra vedando a pratica do ato processual é consequência que não admite graus de ponderação, diferente do que ocorre com os princípios.
Todavia, diante da importância do instituto da preclusão para a dinâmica do processo, Fernando Rubin destaca a diferença entre o instituto da preclusão como técnica processual e o instituto da preclusão como princípio. Em suas palavras:
A sua definição como técnica emerge do fato de o instituto poder ser aplicado, com maior ou menor intensidade, tornando o processo mais ou menos rápido, impondo ao procedimento uma maior ou menor rigidez na ordem entre as sucessivas atividades que o compõem, tudo dependendo dos valores a serem perseguidos prioritariamente pelo ordenamento processual de regência de uma determinada sociedade, em um dado estágio cultural
(...)
84 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio A. Da Silva. São Paulo: Malheiros,
De outra banda o instituto da preclusão também pode então ser concebido como verdadeiro princípio processual, ao passo que considerado não em si mesmo, mas no seu complexo, organizado em sistema dentro da estrutura processual, decorrente de uma evolução (processual) histórica, com vista ao direito e precípuo funcionamento desta estrutura, garantindo às partes
uma solução razoavelmente rápida e coerente da causa posta.85
Esta ideia de princípio da preclusão é trabalhada por Heitor Vitor Mendonça Sica como a preclusão na dinâmica do processo, preceito que possui em sua obra capítulo próprio e parte do seguinte pressuposto:
(...) apesar de o fenômeno da preclusão possuir enorme valor em si mesmo, sua importância realmente sobressai se analisado no conjunto de atos encadeados no procedimento. Sem ter essa visão, a abordagem do instituto acaba revelando-se insuficiente, porquanto limitada à sua definição, classificação e distinção de figuras afins (falta, no geral, preocupação com o
aspecto dinâmico do instituto).86
Esta preocupação com a dinâmica do processo é uma ponderação das linhas gerais que o aplicador do direito pretende obter quando diante de uma causa, pois, conforme o supracitado doutrinador, o impulso oficial do processo receberá regime mais flexível ou mais rígido conforme as necessidades de que o processo prossiga de forma mais ou menos célere, tanto quanto as formas utilizadas no processo obedeçam a critério escrito ou oral.
Sua conclusão é de que a necessidade (maior ou menor) de celeridade ditará a necessidade de (maior ou menor) rigidez do procedimento, bem como os critérios de aplicação da preclusão. Da mesma forma, identifica que sistemas com pratica de atos processuais escritos possuem regimes com maior rigidez, enquanto que sistemas com atos orais possuem menor grau de aplicabilidade da preclusão. Esta verificação da maior ou menor necessidade de aplicação do instituto da preclusão configura o princípio da preclusão adequado a ser aplicado no caso concreto.
Com efeito, verificamos que a preclusão possui natureza (i) processual – porque relativo a atos processuais, (ii) decorrente de fatos jurídicos – porque originário de fatos do mundo fenomênico ocorridos durante o processo, (iii) com uma lógica de aplicação de regras – eis que os atos serão vedados ou permitidos, não se admitindo meio termo e (iv) calcados em princípio de adequabilidade da maior ou menor rigidez do procedimento, conforme o caso concreto. Destes preceitos, ainda
.85 RUBIN, Fernando. A preclusão na dinâmica do processo civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 35-
39.
86 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 280- 298.
podemos distinguir a preclusão como (i) técnica processual e como (ii) princípio processual ou preclusão na dinâmica do processo.
Lembrando que, conforme capítulo atinente aos princípios que tocam a preclusão, este instituto é marcado por uma ponderação entre os princípios da efetividade e do formalismo, da segurança jurídica e da celeridade, da boa-fé e do contraditório. Por tal razão que a adequação da preclusão ao processo depende de características próprias de cada processo que informem o grau de necessidade de aplicabilidade da preclusão, cabendo ao nosso último capítulo a análise de qual seria em princípio a adequabilidade do processo de arbitragem para a preclusão.