Também é de Chiovenda a inspiração para a previsão da terceira modalidade de preclusão, chama de consumativa, existindo em razão de “haver validamente exercido a faculdade”113 e sendo extraída na regra do non bis in idem.
112 ARRUDA ALVIM NETTO, José Manoel de. Manual de Direito Processual Civil. 16 ed. São Paulo:
Em nosso sistema normativo a doutrina identifica na regra do atual artigo 158 do Código de Processo Civil (correspondente ao artigo 200 do Novo Código de Processo Civil), bem como no princípio da eventualidade segundo a qual as partes devem deduzir toda matéria constitutiva do direito ou da defesa na primeira oportunidade em que se manifestam (artigo 300 e 303 do Código de Processo Civil e correspondentes arts. 336 e 342 do Novo Código de Processo Civil). Estes dispositivos são expressos no sentido unificar no mesmo ato a possibilidade das partes se manifestarem apenas uma única vez.
Todavia, quando trazida à discussão a questão acerca da instrumentalidade das formas, por meio do qual o ato processual deve ser considerado válido se atingida a sua finalidade, há diversas controvérsias sobre a possibilidade de emenda de atos inválidos ou mesmo sobre a existência da preclusão consumativa.
Maurício Giannico, citando Stefano Riccio e Emilio Betti, entende ser admissível a preclusão consumativa inclusive de atos inválidos, afastando apenas a hipótese de atos inexistentes. Assim defende sua posição:
Exercido determinado ônus processual, mesmo que de modo inválido, ainda assim está-se diante da perda da possibilidade de novamente exercê-lo. Opera-se a preclusão, pois, pela consumação pura e simples do ato processual, não sendo relevante apurar, para fins de conceituação do instituto, se tal ato se encontra inquinado ou não de eventuais vícios, defeitos ou irregularidades.114
Raquel Heck Mariano da Rocha115, citando Moniz de Aragão, afirma que o
fenômeno da preclusão existe independentemente de uma análise da teoria das invalidades dos atos processuais, pois para obstar a prática de um ato processual basta que ele já tenha sido praticado.
Por outro lado, Heitor Vitor Mendonça Sica nega a existência da preclusão consumativa se esta não estiver diretamente associada à preclusão lógica ou à temporal, afirmando ser desnecessário o instituto para explicar a ineficácia de um ou de outro ato processual. Assim se manifesta:
Caso o exato mesmo ato seja praticado duas vezes, o segundo sequer precisa receber a declaração de inadmissibilidade, pois, se nada
113 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Tradução de Paolo Capitanio.
Campinas: Bookseller, 1998, v. III, p. 184.
114 GIANNICO, Maurício. A preclusão no direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2005,
p. 50
115 ROCHA, Raquel Heck Mariano da. Preclusão no Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do
acrescentar ao primeiro, não traz a menor repercussão ao processo. Não se cogitaria de sua admissibilidade ou inadmissibilidade, pois o ato não poderia produzir nenhum tipo de efeito diverso daquele que o primeiro ato já seria apto a produzir. A existência de um instituto para explicar esse fenômeno é absolutamente dispensável, com o devido respeito àqueles que entendem de modo diverso.
(...) De outra banda, se o primeiro ato for formalmente inadequado, o segundo, apresentado dentro do prazo, suprindo-lhe os defeitos, produzirá normal efeito, como se o primeiro jamais tivesse existido. Baseia-se essa ideia na concepção de que o ato formalmente inadequado equivale à completa omissão da parte
Por fim, se o primeiro ato for regular, e um segundo for praticado de maneira mais completa que o primeiro (e desde que na forma, tempo e lugar corretos), nada impediria, pelas razões já expostas, que se reputasse esse segundo como emenda ou complemento do primeiro, não se
verificando algo que a doutrina chama de preclusão consumativa.116
A conclusão do renomado autor é negar a existência desta modalidade de preclusão: “Assim, também porque essa terceira modalidade de preclusão não se enquadra nas finalidades das demais é que encontramos elementos suficientes para negar a existência de tal conceito.”117
Em uma posição intermediária, nos parece que tanto primar pelo rigor formal e impossibilitar eventual emenda de atos ou correção deles sem prejuízo ao andamento processual, como aceitar a prática de tantos atos quantos possíveis dentro do prazo são posições que se deve evitar, tendo em vista que o próprio preceito contido no princípio da preclusão é de se buscar uma adoção adequada para cada caso, impondo um regime que não seja nem excessivamente flexível, nem autoritariamente rígido.
Com efeito, afirmar que todos os atos, inclusive os inválidos, não admitem correção, mesmo se estiverem dentro do prazo processual (o que por si pressupõe em princípio a ausência de prejuízo à celeridade do processo) não parece ser adequado para o estágio de uma ciência processual que já leva a tempos em consideração o princípio da instrumentalidade das formas. Proibir a correção ou emenda de um ato para uma parte que pode estar de boa-fé por simplesmente admitir um erro é a princípio exagerado.
Por outro lado, afastar a existência da preclusão consumativa por completo abriria portas para afirmar que um mesmo ato processual poderia ser praticado uma
116 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 152-
153.
infinidade de vezes, podendo ser artifício utilizado inclusive contra a celeridade, objetividade e segurança do processo.
Cumpre ressaltar, ainda, que como o processo civil convive naturalmente com um amplo sistema recursal, há a necessidade de impor um regime preclusivo mais rígido e, neste aspecto, a preclusão consumativa é uma figura que permite a coordenação deste sistema de forma a garantir uma sistemática mais célere.
Para isso, a preclusão consumativa é um instituto que se presta para ao menos impor às partes um mínimo de responsabilidade: eventuais equívocos somente admitir-se-iam correção nas hipóteses escusáveis.
Neste sentido, seguimos a observação de Arruda Alvim, que afirma:
(...) a preclusão lógica, rigorosamente, é também consumativa. Vale dizer, a circunstância de a prática de um ato processual se ter verificado envolve consumação. Tal consumação (no contexto da preclusão lógica) quer dizer que o mesmo ato não pode ser repetido e que, ainda, outro ato ou outros atos, que pudessem ter sido praticados, no lugar daquele, não mais poderão ser praticados.118
Ademais, com a nova regra introduzida no artigo 223 pelo Novo Código de Processo Civil, parece claro que a possibilidade de emenda de atos processuais se estende até o término de seu prazo.
A preclusão consumativa, ao revés de ser um óbice à consecução de celeridade e efetividade, nos parece que presta relevante serviço à compreensão de como os atos processuais devem ser concatenados para produção de uma relação processual adequada e justa. É um conceito que melhor se agrega às preclusões lógica e temporal, mas explica a razão de ser da responsabilidade que as partes assumem ao integrarem a relação jurídica processual, vislumbrando-se apenas que sua aplicabilidade deve ser balizada pelos preceitos valorativos que informam o instituto.