4. Parkering
4.2 Utforming av parkeringsareal
Igualmente a Roxin, desenvolveu Jakobs sua teoria de culpabilidade de modo a relacioná-la ao seu entendimento de fins da pena. Todavia, diferentemente de Roxin, no entender de Jakobs, pune-se para manter a confiança geral na norma, para exercitar o reconhecimento geral dela. Com arrimo neste fim da pena, o conceito de culpabilidade não deve se orientar para o futuro, mas sim para o presente, porquanto o Direito Penal contribui para a estabilidade do ordenamento.318
Assim, com intuito normatizador do conteúdo da culpabilidade e com base na teoria sistêmica de Luhmann, defende Jakobs que a pena cumpre uma função preventiva geral positiva.
Para o autor, não basta apenas partir da finalidade da pena para se derivar alguma teoria da culpabilidade. O conteúdo da culpabilidade também é determinado pela constituição social. No entanto, o fim da pena e a constituição social não podem se combinar com outros conteúdos, mas sim acomodar-se um ao outro.319
Assim, para Jakobs, o conceito de culpabilidade tem de configurar-se funcionalmente, ou seja, como conceito ligado a determinados princípios de regulação (de acordo com os requisitos do fim da pena), para uma sociedade de estrutura determinada. O fim da pena é, segunda sua concepção, de tipo preventivo- geral. Trata-se de manter o reconhecimento geral da norma, e não de intimidação ou de lição.320
Jakobs também critica o entendimento do livre arbítrio como pressuposto de toda culpabilidade ou como pressuposto geral da culpabilidade, afirmando que este conceito carece de dimensão social. No expor do penalista, ao se limitar a culpabilidade à garantia da ordem social, não importa se o autor tinha realmente (e não apenas de uma perspectiva normativa) uma alternativa de comportamento realizável individualmente. O que importa é saber se havia, para a imputação do autor, uma alternativa de organização social que seja, geralmente, preferível.321
Desse modo, com o embasamento de sua concepção de culpabilidade na ordem social, para o autor alemão, o indivíduo só pode receber pena quando ela for necessária para a manutenção da ordem e da paz social e nos limites exatos de sua culpabilidade.
Cumpre aduzir que Jakobs tece uma diferenciação entre culpabilidade formal e material. A culpabilidade formal é por ele denominada de prevenção geral positiva, no sentido de que a pena serve para fortalecer a vigência da norma atacada. Já a culpabilidade material é entendida como a infidelidade da pessoa a uma norma jurídica legítima, sendo aquela que trata o delinquente como pessoa, havendo um respeito à dignidade da pessoa humana.322
319 JAKOBS, 1995, p.567. 320 Ibidem, p.584.
321 Ibidem, p.585.
Apresenta, portanto, Jakobs um conceito funcional de culpabilidade como um déficit de fidelidade ao direito (defeito volitivo), cujo juízo é realizado de forma objetiva, não se considerando as questões individuais do agente. A principal crítica a seu conceito de culpabilidade diz respeito à incompatibilidade com o princípio da culpabilidade num Estado Democrático de Direito por atribuir relevância aos critérios objetivos, principalmente à ordem jurídica, e não aos aspectos individuais do autor da conduta. Nesse sentido se posiciona Tatiana Corrêa:
A principal objeção do conceito funcional de culpabilidade é a sua desconsideração ao homem como pessoa, negação que resulta nas mesmas consequências da Escola Positiva, que via no homem delinquente um ser diferente. Ao tomar a ordem jurídica como preponderante, como aquilo que deve ser preservado, em detrimento do homem, ocorre a sua instrumentalização, que deve ser combatida tendo em vista o princípio da dignidade humana, que coloca o homem como fundamento daquela.323
Após a excursão sobre a culpabilidade na visão de Jakobs, cumpre abordar o seu entendimento acerca do erro de proibição. Em se considerando o erro sobre a existência de uma norma, defende Jakobs que essa falsa representação não afeta nem o “status quo”, nem o desenvolvimento da realidade, mas sim a norma que requer do indivíduo um comportamento determinado.324
Jakobs assinala a distinção entre o erro de tipo e o erro de proibição visto que, em ocorrendo este último, é possível que a própria autocompreensão do direito se veja questionada, o que não ocorre com o primeiro tipo de erro.325
Assim como Roxin, Jakobs critica o posicionamento tradicional para o erro de proibição que vem sendo adotado pela jurisprudência alemã desde 1952, o qual se baseia numa concepção finalista. O Tribunal Supremo alemão aproveita-se do princípio da culpabilidade como reprovabilidade para aplicá-lo à situação do desconhecimento da norma da seguinte maneira: “para que o ser humano se decida a favor do direito, no exercício de sua autodeterminação livre, responsável e moral, deve conhecer aquilo que é conforme o direito e aquilo que é antijurídico”.326
No entanto, como é possível decidir-se pelo injusto sem conhecer ou, ao menos, sem poder conhecer o direito? Ocorre que a presunção do conhecimento da lei foi admitida numa época política e socialmente equilibrada da segunda metade do
323 CORRÊA, 2004, p.232-233. 324 JAKOBS, 1996, p.30. 325 Ibidem, p.31.
século XIX. Todos conheciam ou podiam conhecer o Direito Penal, que era claro naquele tempo. 327 No entanto, Jakobs rechaça esse argumento para a solução do
problema do desconhecimento do direito, já que concorrem fatos psíquicos sobre a presunção de conhecimento ou de possibilidade de conhecimento da norma. Como se pode considerar que, àquela época, não havia erros inevitáveis se se considerava, ao mesmo tempo, que o error iuris inevitável era irrelevante?328
Realmente, parece-nos contradição afirmar que não existiam erros de proibição inevitáveis (ou o antigo erro de direito), já que todos conheciam as leis, e dizer que esses erros eram irrelevantes. Ou admite-se que esses erros não existiam, ou admite-se que, embora existissem, eram considerados irrelevantes juridicamente.
No entender de Jakobs, a fundamentação para a irrelevância da ignorância do direito, na segunda metade do século XIX, devia ser a seguinte: a obrigação de cada um de procurar, por si mesmo, o conhecimento do Direito era o preço que havia de pagar pela liberdade de movimentos na sociedade burguesa nascente. Com o abandonar das modalidades tradicionais de atividade econômica, surgiu uma necessidade de segurança para manter contatos bastante anônimos entre as pessoas, o risco de que elas errassem sobre suas obrigações jurídico-penais era intolerável; por isso, quem errasse deveria suportar o risco.329
Note-se que Jakobs faz a diferença entre positividade (reconhecimento da razão de vigência da ordem positiva) e o conhecimento de seu conteúdo atual. Assim, segundo o autor, um fato cometido com desconhecimento inevitável da norma jurídico-penal, mas com uma atenção suficiente ao direito positivo em seu conjunto, contraria a norma em sua configuração atual, mas não fere o princípio que dá legitimidade a todas as normas: a positividade.330
Para Jakobs, o juízo de evitabilidade do erro de proibição deve ser feito para saber se o autor é ou não competente (responsável) quanto ao defeito de conhecimento da antijuridicidade. Para a resposta à questão da evitabilidade ou não do erro de proibição, há de se levar em conta dois tipos de normas: as fundamentais e as normas de um âmbito “disponível”, ou seja, normas cujo conteúdo não é, em uma sociedade determinada, “evidente”.331
327 KUHLEN, 1987 apud JAKOBS, 1996, p.33. 328 JAKOBS, 1996, p.34.
329 JAKOBS, loc. cit. 330 JAKOBS, op. cit., p.37
.
No campo das normas fundamentais, as razões para se cogitar a antijuridicidade da conduta somente podem faltar quando se apresenta um déficit de socialização (por exemplo, quando pertence a uma cultura diversa, em que tais normas não são reconhecidas). Às normas fundamentais também pertencem aquelas que regulam um âmbito vital em que o autor tenha atuado durante um tempo considerável, a exemplo das que regulam o exercício da atividade profissional.332
No âmbito das normas “disponíveis”, ao contrário, o agente não pode invocar em sua defesa um déficit real de conhecimento jurídico, se a norma tivesse entrado em sua consciência, no caso em que houvera tido uma suficiente disposição de cumprir a norma. Jakobs entende que a pessoa deve responder por seu erro na hipótese em que, de seu comportamento, surge um reconhecimento insuficiente do Direito positivo e havia razões para ela pensar na antijuridicidade.333
Assim, em se tratando do erro de proibição e de sua vencibilidade, para Jakobs, deve-se averiguar se o grau da ignorância do autor pode ser aceito por parte do Estado e da sociedade, sem que se atinja a função da prevenção geral positiva do Direito Penal. Por essa razão, a evitabilidade do erro de proibição é um conceito, tal como o da própria culpabilidade, dependente dos fins da pena.
Pode-se apontar como críticas à concepção de erro de proibição de Jakobs e de sua evitabilidade as mesmas dirigidas à sua posição da culpabilidade, tendo em vista que as decisões ficarão mais sujeitas aos fins da pena, não se considerando a pessoa do infrator em sua integralidade, dotada de particularidades e, sobretudo, de dignidade.
Há a perda do valor do indivíduo em face da coletividade ou do grupo. Bem anota Nieto Martín que, para Jakobs, o Direito Penal parece ignorar as características concretas do autor (inteligência, cultura, formação [...], salvo nos casos extremos como o da socialização exótica. Apenas interessa o papel que o indivíduo desempenha na sociedade e que, dentro deste, que ele se mantenha dentro do parâmetro de cidadão fiel ao direito. 334
Entendemos, portanto, que deve existir um juízo de imputação pessoal o mais individualizado possível, além de se considerar o contexto social da conduta. Não
332 BACIGALUPO, 2002, p.133. 333 Ibidem, p133.
basta tomar em consideração a coletividade. Todavia, é elogiável a posição de Jakobs no sentido de criticar a evitabilidade nos modos rigorosos da jurisprudência tradicional (que segue a concepção finalista), a qual admite a existência do erro de proibição apenas em casos excepcionais, e de oferecer uma solução considerando os elementos sociais.
2.8 A POSIÇÃO DA CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE NA TEORIA DO DELITO