No Brasil, como Colônia de Portugal, as leis lusitanas deram início à história jurídico-positiva do Direito Penal brasileiro. Dentre elas, destacam-se as Ordenações Filipinas, cujo Livro V foi o primeiro estatuto que versou sobre a matéria penal e o que vigorou por mais tempo no nosso país, alcançando mais de dois séculos, já que entrou em vigor em 1603 e perdurou até o advento do Código Criminal de 1830.
O Livro V das Ordenações Filipinas possui cento e quarenta e três títulos. Não há uma parte geral. No que tange à estrutura do referido diploma, cumpre trazer à colação as palavras de José Frederico Marques:
De par com isto, os preceitos se aglutinavam em uma estrutura primária e rudimentar de indisfarçável empirismo. Falta ao Livro V uma parte geral; e, na parte especial, os delitos se enumeram casuisticamente, sem técnica apropriada, numa linguagem (muitas vezes pitoresca) em que falta o emprego de conceitos adequados do ponto de vista jurídico. As figuras delituosas se amontoam sem nexo, na ausência de espírito de sistema para catalogá-las racionalmente, formando muitas vezes verdadeiros pastiches, tal a confusa e difusa redação dos textos em que se condensam as condutas delituosas e respectivas sanções.351
Cabe mencionar que o referido Código Filipino também cuidou de alguns assuntos processuais penais, a exemplo do Título CXXXI (“Dos que se livrão sobre Fiança”).
Ressalte-se que tal diploma penal é bastante criticado pela doutrina e apontado, muitas vezes, como o “famigerado”,352 monstruoso ou terrível Livro V. Não
obstante as inúmeras críticas dispensadas pelos penalistas, não se pode olvidar que
351 MARQUES, 1997, p. 116. 352 BRUNO, 2005, p. 100.
essa legislação refletia a estrutura da sociedade da época. O Livro V das Ordenações Filipinas não pode ser apenas objeto de censuras, uma vez que ele trouxe assuntos capazes de sugerir equacionamento, senão idêntico, próximo ou embrionário do que temos hoje na legislação penal pátria, a exemplo do excesso na legítima defesa e da delação premiada.353
Saliente-se que há diversos tipos penais referentes às condutas atentatórias à Igreja, ao Reino e à família, nesta ordem. As penas são bárbaras, atrozes e desiguais, já que a qualidade ou condição da pessoa influía na sanção.
Não havia, sequer, princípios penais fundamentais, como o princípio da legalidade e o princípio da culpabilidade, imperando a arbitrariedade na aplicação das sanções.
Para embasar o posicionamento de que não havia a exigência da relação subjetiva entre o fato e o seu autor, bastar observar, por exemplo, o disposto no crime de “Lesa Magestade”, no título VI do Código Filipino, o qual fere o princípio da pessoalidade, já que a punição alcança não apenas a pessoa do delinquente, mas também os seus ascendentes e descendentes, senão vejamos:
9. [...] E sendo o commettedor convencido por cada hum delles, será condenado que morra de morte natural cruelmente, e todos os seus bens, que tiver ao tempo da condenação, serão confiscados para a Corôa do Reino, postoque tenha filhos ou outros alguns descendentes, ou ascendentes, havidos antes, ou depois de ter commettido, tal malefício.
13. E em qualquer destes casos acima declarados, onde os filhos são exclusos da herança do pai, se forem varões, ficarão infamados para sempre, de maneira que nunca possão haver honra de Cavalleria, nem de outra dignidade, nem Officio; nem poderão herdar a parente, nem a estranho abinstetado, nem per testamento, em que
353 A legítima defesa foi tratada, primeiramente, no Livro V das Ordenações Filipinas, em seu
Título XXXV, o qual dispunha que “se a morte for em sua necessária defensão, não haverá pena alguma, salvo se nella excedeo a temperança, que devêra, o poderá ter, porque então será punido segundo a qualidade do excesso”. Pela leitura do dispositivo citado, verifica-se que o Código Filipino não apenas versou acerca do instituto da legítima defesa, como também cuidou do seu excesso. No que tange à delação premiada, o referido diploma legal trouxe dois dispositivos referentes ao instituto sob apreço, ambos no Livro V. O primeiro, disposto no Título VI (“Do Crime de Lesa Magestade”), item 12, trata do perdão que deve ser atribuído ao participante e delator do crime de lesa majestade, desde que ele não tenha sido o principal organizador da empreitada criminosa. O segundo dispositivo que cuidou da delação premiada no Livro V das Ordenações Filipinas foi o Título CXVI (“Como se perdoará aos malfeitores, que derem outros á prisão”), cuja redação trata do perdão das penas do delator que relatar a participação de outrem com quem se associou na empreitada para crimes especificados na norma. (Cf. PIERANGELI, 2004, p.100, 120, 181-182).
fiquem herdeiros, nem poderão haver cousa alguma, que lhes seja dada, ou deixada, assi entre vivos, como em última vontade, salvo sendo primeiro restituídos à sua primeira fama e stado.354
Outro exemplo de infringência ao princípio da pessoalidade é o estatuído no Título XIII (“Dos que commettem peccado de sodomia, e com alimárias”), pois que a pena também atingia os descendentes do autor, conforme se depreende do trecho a seguir:
Toda a pessoa, de qualquer qualidade que seja, que peccado de sodomia per qualquer maneira commeter, seja queimado, e feito per fogo em pó, para que nunca de seu corpo e sepultura possa haver memória, e todos seus bens sejam confiscados para a Côroa de nossos Reinos, postoque tenha descendentes; pelo mesmo caso seus filhos e netos ficarão inha-biles e infames, assi como os daquelles que commettem crime de Lesa Magestade.355
Ademais, vai de encontro ao princípio da culpabilidade o exposto no crime de adultério, no Título XXV, item 10 :
E se algum homem accusasse mulher por lhe fazer adultério com alguma certa pessoa, e por não provar o adultério, ella fosse absoluta, e depois da morte do dito marido ella casar, ou dormir com aquella mesma pessoa per que o marido a accusara, serão ambos condenados, assi elle como ella, em morte natural, e que percão as fazendas para os herdeiros do primeiro marido que a assi accusou, se os accusar quizerem.356
Nota-se a presença de um Direito Penal do Autor no Livro V das Ordenações Filipinas, já que se pune, por exemplo, os hereges, os apostatas e os feiticeiros. Nestes casos, sanciona-se pelo que as pessoas são, não pelo que fizeram. Dessa forma, percebe-se que sempre existiram “inimigos” na sociedade e que a contemporânea teoria do “Direito Penal do Inimigo”, capitaneada por Günther Jakobs, não possui fundamentos tão novos quanto possam parecer.
No Brasil, atualmente, pode-se apontar como exemplos de novos inimigos os racistas e os grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, haja vista que as ações destes agentes foram elencadas na Constituição Federal como sendo crimes inafiançáveis e imprescritíveis. Daí exsurgem as indagações: por que esses crimes são imprescritíveis? Eles são os mais graves? Não, trata-se de uma escolha do legislador constituinte para chamar a atenção para estes delitos. Eles não são mais graves, ao nosso modo de pensar.
354 PIERANGELI, 2004, p.100. 355 Ibidem, p.106.
Pode-se citar como um crime mais grave que esses o genocídio. Então, cuida-se de uma escolha totalmente subjetiva.
Retornando ao Código Filipino, verifica-se que, malgrado a inexistência do princípio da culpabilidade, compete mencionar que há alguns tipos culposos, como nos delitos de homicídio (Título XXXV) e de moeda falsa (Título XII, item 1).357
No que se refere à questão do erro e da ignorância, note-se que há textos esparsos tratando desses assuntos, ainda que de maneira embrionária. Por oportuno, cabe mencionar que o Livro V das Ordenações do Reino dispôs a respeito da figura do erro de fato. O Título XIV do mencionado diploma do Reino estabeleceu o crime “Do Infiel que dorme com alguma Christã, e do Christão, que dorme com Infiel”. Tal dispositivo, como era de ordinário no Código Filipino, descreveu a pena de morte para quem cometesse o delito. Entretanto, segundo a norma, caso a pessoa não tivesse conhecimento da condição de infiel ou de cristã da outra, estaria aquela isenta da pena. Senão vejamos:358
E isso mesmo o que tal peccado fizer por ignorância, não sabendo, nem tendo justa razão de saber como a outra pessoa era de outra Lei, não deve haver por elle pena de justiça.
E sómente a pessoa, que da dita infidelidade for sabedor, ou tiver justa razão de o saber, será punida segundo a culpa, em que for achada.
Também há previsão do erro de fato no Título LIII do Livro V, que prevê o crime “Dos que fazem Scripturas falsas, ou usão dellas”. No crime do uso de documento falso, se a pessoa alegar e provar que não sabia da falsidade do documento, as penas eram relevadas. Nos exatos termos do dispositivo do estatuto filipino:359
[...] Porém, se a parte allegar e provar alguma razão, per que pareça ao Julgador, que do feito conhecer, que elle não fez a falsidade, nem deu a ella ajuda, conselho, nem favor, nem podia della ser sabedor, ser-lhe-há recebida; e provando tanto, per que deva ser relevado das ditas penas, não lhe serão dadas.
357 Cumpre citar os referidos delitos culposos, tal como disposto no Livro V. Primeiramente,
vale observar o homicídio na modalidade culposa: “E se a morte for por algum caso sem malícia, ou vontade de matar, será punido, ou revelado segundo sua culpa ou innocencia, que no caso tiver” . Já o crime culposo de moeda falsa encontra-se assim previsto : “E se a caza, ou qualquer outra propriedade, onde a moeda falsa for feita, não for culpado em o dito malefício será outrosi confiscada, se o senhor della ao tempo stiver tão perto della, e tiver com o culpado tanta conversação, que razoadamente se possa conjecturar, que devia ser sabedor do tal delicto [...]” (PIERANGELI, 2004, p. 120; 105.)
358 Ibidem, 2004, p.107; 109. 359 Ibidem, p.130-131.
Por fim, quanto ao erro de fato, nota-se a sua disposição no Título LXVII, cujo
nomen juris é “Dos que arrancão marcos”. Vejamos a parte do referido artigo que cuida do erro de fato: “E arrancando marco, não sabendo que o era, mas sómente com tenção de furtar a pedra, ou a cousa posta por demarcação, haverá a pena de furto, segundo a vallia della, pois que teve tenção de furtar, e furtou cousa alhêa.”360
Em se considerando o erro de direito, anota Alcides Munhoz Netto que a presunção de conhecimento comportava exceções, a exemplo das próprias Ordenações do Reino que, no Título CXXXV, permitia-se que a pena dos delitos praticados por menores de 17 a 20 anos fosse diminuída, desde que pequena houvesse sido a malícia da conduta. As outras exceções eram provenientes do Direito Imperial e do Direito Canônico, aplicáveis, subsidiariamente, em caso de omissão da lei, estilos ou costumes do Reino. Invocava-se, no Repertório das Ordenações, as lições dos práticos sobre a escusabilidade da ignorantia iuris, em relação às mulheres, aos rústicos, aos militares e às crianças, desde que não incidisse sobre preceitos de direito natural e que houvesse sido impossível a consulta a peritos.361