2. Vei- og gateutforming
2.3 Veifundament og veidekker
Primeiramente, cumpre notar a diferença feita por Roxin entre culpabilidade e responsabilidade. Esta última consubstancia-se em uma nova categoria dentro da
300 SILVA SÁNCHEZ, 2011, p.40. 301 Ibidem, p.41.
estrutura da teoria do delito. No entender do autor, responsabilidade corresponde a “uma outra valoração que se segue à ilicitude e, em regra, desencadeia a punibilidade”.303
Roxin não pretende retirar a culpabilidade da estrutura do delito, nem substituí-la pelo elemento da responsabilidade. Para ele, compõe-se a responsabilidade de dois dados, a saber: a culpa do agente e a necessidade preventiva de uma sanção penal.304 Percebe-se, portanto, que, por meio do conceito de responsabilidade penal - que é mais amplo e abrange o de culpabilidade -, Roxin aproxima a dogmática jurídico-penal à política criminal.
Essa responsabilidade baseia-se, portanto, na política criminal pela teoria dos fins da pena. Note-se que o autor alemão não admite a culpabilidade como fundamento da pena, mas apenas como limitação da aplicação penal, de modo a proteger o indivíduo de que, por razões puramente preventivas, haja uma redução de sua liberdade pessoal maior do que sua correspondente culpabilidade.305 Desse modo, verifica-se a necessidade de se limitar a intervenção estatal a fim de se prevenirem abusos.
Ressalte-se que as limitações da responsabilidade em razão das necessidades preventivas da pena, posto que o comportamento seja culpável, somente podem ser extraídas da lei (Código Penal ou Constituição), e não por qualquer critério arbitrário do juiz, no caso concreto.306
Aduz Alessandra Greco que o direito penal, segundo a concepção de Roxin, inspira-se pela política criminal e, assim, o sistema deve admitir brechas. Mas o critério de política criminal defendido pelo autor alemão é o legal, e não o feito pelo juiz.307
No que tange à culpabilidade, o autor entende que ela não deve ser entendida como “reprovabilidade”, já que se trata de um conceito abrangente, mas vazio de conteúdo, não se refere ao substrato material da reprovação (o que se está, afinal, reprovando subjetivamente). A culpabilidade se define, ao expor de Roxin, como a
303 ROXIN, 1991, p.503. 304 ROXIN, op. cit., p.504 305 Idem, 1981, p.21. 306 Idem, 2006, p.91. 307 GRECO, 2004, p.78-79
“realização do injusto apesar da idoneidade para ser destinatário de normas e da capacidade de autodeterminação que daí deve decorrer”.308
Ocorre que a concepção funcionalista de Roxin, diferentemente do finalismo, independe da constatação do livre-arbítrio e do “poder agir de outro modo” do indivíduo, impassíveis de comprovação. Afastando-se da polêmica questão da existência ou não da liberdade, apresenta o doutrinador um elemento decisivo para a afirmação da culpabilidade: a acessibilidade normativa.
O autor determina que somente a “capacidade para ser destinatário de normas” é passível de verificação empírica e aduz que a aferição das condições de compreender a ilicitude do agir do sujeito, bem como da redução ou prejudicialidade da capacidade de autocontrole pode ser feita através de métodos psicológicos ou psiquiátricos. Até mesmo o leigo, após uma intensa bebedeira, pode constatar a redução de sua orientação intelectual e de sua capacidade de autodeterminação.309
Nessa perspectiva, a exclusão da culpabilidade se funda não apenas na ausência ou redução da culpabilidade, como também em considerações preventivo- gerais e especiais sobre a isenção de pena, ocasionando efeitos significativos na prática, a exemplo da questão do erro de proibição. Verifica-se, destarte, que a solução apresentada por Roxin, quanto à culpabilidade, a qual se assenta na falta de uma necessidade preventiva geral ou preventiva especial atende de melhor forma ao conceito de justiça, tendo em vista os casos práticos da sociedade atual.
Para Roxin, o “poder atuar de outro modo”, núcleo tradicional da culpabilidade, não pode delimitar o critério da evitabilidade do erro. Invoca o autor alemão o §17 do StGB (Código Penal alemão) , que dispõe sobre o erro de proibição inevitável, para arguir que, à primeira vista, parece indicar que efetivamente tem-se em conta o simples poder atuar de outro modo. Apenas quem não podia conhecer, em absoluto, o ilícito de seu fazer, deve ser excluído da reprovação da pena do delito doloso. Não há lugar para considerações político-criminais. Sob a influência dessa rigorosa concepção da culpabilidade, a jurisprudência tem fortalecido tais tendências ao exigir, para admitir a inevitabilidade do erro de proibição, mais do que o exigido para a observância do dever de cuidado necessário no momento de excluir a culpa.310
308 GRECO, op. cit., p.138. 309 ROXIN, 2006, p.146. 310 ROXIN, 1981, p.160.
Em se levando a sério essa posição, segundo bem anota Roxin, seria praticamente impossível aplicar essa causa de exculpação. Os erros de proibição seriam sempre evitáveis se as pessoas tivessem que extremar sua consciência ou o cuidado em seu dever de informar-se até o ponto que exige a jurisprudência.311 De fato, o Tribunal Supremo Federal alemão tem sustentado um ponto de vista extremo. Todas as circunstâncias de todos os fatos constituem razões para se pensar em sua antijuridicidade. Assim, seguindo essa concepção, o simples atuar já constitui uma razão para pensar na antijuridicidade. Bacigalupo conclui que, em se partindo de uma exigência tão rígida, “a vida social se paralisaria”. 312
Para Roxin, uma proibição que não possa ser conhecida suficientemente seria já ineficaz por razões jurídico-constitucionais; mas se a proibição pode ser conhecida, seu desconhecimento não poderia ser objetivamente evitável. Certamente existem pessoas que, subjetivamente, são menos avisadas (a exemplo dos estrangeiros) que outras.313
No expor de Roxin, nenhum erro de proibição é absolutamente inevitável, em se considerando os casos práticos, pois que, em teoria, sempre se poderá utilizar os dados de mais um perito, até que as eventuais dúvidas sobre a licitude da conduta venham à tona. A jurisprudência, por uma interpretação rigorosa, quase nunca admite o erro de proibição inevitável. No entanto, segundo Roxin, com quem concordamos, atende mais à razoabilidade, do ponto de vista político-criminal, a defesa de uma concepção que atenue os rigores da teoria da culpabilidade, não exigindo do agente mais do que a medida normal de fidelidade ao direito presente numa pessoa integrada socialmente.314
Assim, deve-se considerar inevitável o erro quando o cidadão desconhece a norma, apesar de ter cumprido as expectativas que decorrem de um grau normal de fidelidade ao direito. Nestas situações, a ausência de sanção não provoca comoção alguma na consciência jurídica do resto dos membros da sociedade, ou seja, não existe necessidade preventivo-geral da pena. Nem tampouco o autor manifesta uma posição contrária ao direito que justifique a pena atendendo a necessidades
311 ROXIN, 1981, p.161.
312 BACIGALUPO, 2002, p.130-131. 313 ROXIN, op. cit., p.161.
preventivo-especiais, já que atuou pensando que seu comportamento estava permitido, em virtude de razões dignas de consideração.315
Concordamos com o autor ao afirmar que não se deve exigir um nível tão elevado de evitabilidade como o que se deduz da formulação clássica do princípio de culpabilidade. É desnecessária tamanha exigência, do ponto de vista preventivo, em uma sociedade tão complexa como a atual, em que existem regulações minuciosas de muitas facetas da atividade humana.
Dessarte, entendemos que a postura de Roxin, quanto ao erro de proibição, atende de melhor forma à questão de se aferir a sua existência, bem como a evitabilidade ou não, em relação à concepção finalista, já que ele considera a atuação humana no contexto social, atendendo a aspectos preventivos gerais e especiais da pena e, desse modo, procura ir ao encontro do sustentáculo do Estado democrático de direito, qual seja, a dignidade da pessoa humana. Assim, há uma maior incidência da inevitabilidade do erro de proibição.
No entanto, o autor comete uma falha, ao nosso ver, quando exige um juízo de valoração não sobre o erro ou o autor, mas sobre a natureza dos motivos. Para Roxin, não é relevante o “estado mental” do autor, isto é, se tem ou não efetivamente dúvidas, mas sim as razões que possam ser consideradas razoáveis pela sociedade para provocar um estado de dúvida. Roxin não considera relevante a capacidade intelectual ou cultural do autor.316
O autor alemão sistematiza em três grupos os motivos capazes de provocar reflexão do agente sobre a antijuridicidade de seu comportamento, ou seja, que dão origem ao erro de proibição evitável. O primeiro grupo refere-se aos casos em que existem dúvidas. Em segundo lugar, um erro de proibição é evitável quando o autor conhece que o setor no qual atua está regulado e não adota qualquer medida de modo a alcançar os conhecimentos jurídicos necessários. Em terceiro e último lugar, o erro é também evitável quando o autor é consciente de que seu comportamento atinge outra pessoa ou a coletividade.317
Desse modo, entendemos que as dúvidas não devem ser consideradas razoáveis apenas de acordo com o que entende a sociedade como um todo, devendo-se considerar a capacidade intelectual e cultural do autor. Deve haver uma
315
PG, §21, marg. 38 y 39 apud NIETO MARTÍN, 1999, p. 138.
316 NIETO MARTÍN, 1999, p.139.
margem maior de incidência da inevitabilidade do erro de proibição, principalmente em se considerando a irrelevância do comportamento social do indivíduo e a sua integração à sociedade contemporânea. Nesse aspecto, cabe citar o exemplo dos índios no Brasil. É comum, por exemplo, a prática sexual entre eles na mais tenra idade. Diante disso, deve-se tomar em consideração se o indivíduo se encontra integrado às normas da dita “cultura civilizada”, e não tomar em conta o padrão do “homem médio”, para que haja a imputação do crime disposto no artigo 213 do Código Penal (“estupro contra vulnerável”).
Com efeito, vivemos num país continental, com estatísticas assustadoras a demonstrar o nosso fracasso no combate ao analfabetismo, sem contar os chamados analfabetos funcionais, e este mesmo país exige de seus filhos, do Oiapoque ao Chuí, que conheçam todas as suas leis, todas, devem ser conhecidas e assimiladas por todos os cidadãos brasileiros, sob pena de serem culpados dos mais diversos tipos penais, que necessariamente desconhecem por completa falta de acesso à informação.
Suponha-se que um cidadão analfabeto e faminto, residente no interior da Bahia, cace e mate um tatu para alimentar sua família. Seus avôs caçaram, seus pais caçaram e ele, quando tem fome, mata um ou outro animal que encontra para comer. Suponha, agora, que alguém o denuncie e ele é processado e vai, perante o juiz, confessar sua suposta prática reiterada de crimes contra o meio ambiente, afirmando que, até o momento em que foi chamado perante o Poder Judiciário, não sabia que caçar para saciar a fome fosse crime. Fatalmente, será condenado, a se admitir que não possa alegar o desconhecimento da lei em sua defesa.
Muitas decisões dos tribunais brasileiros não levam em consideração a pessoa integral e seu núcleo de direitos fundamentais ao afirmar que o desconhecimento da lei não é relevante. Ocorre que a dignidade da pessoa humana não pode ser desprezada em qualquer situação, impondo-se aos intérpretes do Direito o dever de tê-la como referência, norte, no momento em que se defronte com uma demanda individual ou coletiva.
Vale citar algumas decisões que demonstram como a jurisprudência brasileira, majoritariamente, não admite o erro de proibição sem uma análise mais profunda da relevância da conduta no contexto social, nem da posição do delinquente na sociedade. Aponta-se como fundamento da inexistência do erro, muitas vezes, apenas a obrigatoriedade do conhecimento da lei:
Ementa: Apelação Criminal - Exposição à venda, com finalidade lucrativa, de CDs e DVDs obtidos com violação de direito autoral.Materialidade delitiva comprovada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo pericial e prova oral.Autoria comprovada pela confissão do réu e pelo depoimento do policial que participou da apreensão dos bens falsificados.Erro de tipo e erro quanto à
ilicitude do fato não reconhecidos- O réu conhecia a lei e a falsidade dos bens, vendendo-os mesmo assim.Impossibilidade de redução da pena porque as circunstâncias atenuantes e o erro evitável sobre a ilicitude do fato não ocorreram.Recurso
desprovido. (APL 990101075989 SP. 6ª Câmara de Direito Criminal.Public. 29/11/2010).
Ementa: Penal. Processual Penal. Apropriação indébita praticada
em razão de emprego. Materialidade e autoria incontestavelmente comprovadas. Presença de animus REM sibi
habendi. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Ausência
de vetores. Erro de proibição não evidenciado. Potencial consciência da ilicitude do fato. Condenação mantida. Dosimetria.
Circunstâncias judiciais totalmente favoráveis. Pena base no mínimo legal. Impossibilidade de fixação de pena abaixo do mínimo legal em razão de atenuantes. Causa de aumento de pena. Acréscimo na fração única estabelecida (1/3). Ausência de prejuízo. Regime aberto. Substituição por restritiva de direitos. Recurso desprovido. (APR 961047020098070001 DF 0096104-70.2009.807.0001. 2ª Turma Criminal. Julg. 02/02/2012).
Penal. Porte de arma. Artigo 16, parágrafo único, inciso IX da Lei n. 10.826/2003. Erro evitável. Ilicitude do fato. Atipicidade da conduta. Substituição da pena por restritiva de direito. Possibilidade.
1. Desconhecimento da lei é inescusável. Assim, o erro
inescusável não justifica a redução de pena de porte ilegal de arma de fogo quando não resta evidenciado o fundamento do desconhecimento de legislação em comento [...] (APR
99872320078070009 DF 0009987-23.2007.807.0009.2ª Turma Criminal. 18/06/2010). (grifo nosso).
Há raras decisões admitindo a inevitabilidade do erro de proibição com base na posição social do autor, podendo-se citar o seguinte exemplo que, apesar de tratar da comercialização de CD pirata, conduta amplamente divulgada como criminosa pelos diversos meios de comunicação, considera a existência do erro de proibição no caso concreto, senão vejamos:
EMENTA: Violação de direitos autorais. CD pirata - O princípio constitucional da legalidade é a garantia de que todo cidadão só poderá ser condenado criminalmente se houver lei prévia que permita a ele saber - ainda que potencialmente - que a conduta é crime no ordenamento jurídico. A expressão "violar direitos
autorais" é demasiadamente vaga e até mesmo especialistas em Direito Penal não poderiam precisar o seu âmbito de significação, quanto mais um vendedor ambulante sem educação jurídica. O desconhecimento da lei é escusável se
esta não for suficientemente clara para permitir que qualquer um do povo possa compreender - ainda que potencialmente - o seu significado - Recurso provido. (TJMG- Apelação 1.0172.04.910501-
5/001(1). Relator Des. Erony da Silva. Publicado em 11 de fevereiro de 2005). (grifo nosso).
Também cumpre citar a decisão de Vladimir Passos de Freitas admitindo o erro de proibição inevitável tendo em vista a situação concreta:
PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO INDEVIDO DE PENSÃO POR MORTE. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. ERRO DE PROIBIÇÃO. ART. 21 DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. - Incide a excludente de
culpabilidade - erro de proibição, se a acusada não alcançou a consciência de ilicitude da sua conduta, supondo inexistir
irregularidade na continuidade do recebimento de pensão após a sua maioridade e o falecimento do pai, mormente quando lhe foi renovada a senha do cartão magnético sem a exigência no cumprimento das condições legais para o recadastramento. (ACR 200104010299912, VLADIMIR PASSOS DE FREITAS, TRF4 - SÉTIMA TURMA, DJ 02/10/2002). (grifo nosso).
Diante do exposto, concluímos que a visão de Roxin, quanto ao erro de proibição, é louvável em muitos aspectos, principalmente ao criticar a posição tradicional e rigorosa da jurisprudência alemã, que exige ao extremo o dever de informar-se do cidadão e inadmite, na grande maioria das vezes, o erro. Também admitimos correta a existência de motivos para o alcance da ilicitude da conduta. Todavia, o autor objetiva os motivos que levam à evitabilidade do erro de proibição, ao aduzir que se deve considerar existente a dúvida de acordo com o que a sociedade entende como razoável, o que é inconveniente na prática, pois cria presunções de evitabilidade, contrariando o princípio da presunção de inocência.