Utfordringer knyttet til økonomisk likebehandling

Com o presente trabalho constatou-se que nem sempre o direito à saúde no Brasil teve status de direito fundamental, com aplicabilidade direta e imediata. A trajetória da saúde pública no Brasil se iniciou ainda no século XIX, com a vinda da Corte Portuguesa, tendo tido pouco desenvolvimento também durante a Constituição do Império (1824) e a Constituição Republicana (1891).

Foi somente durante a Constituição de 1934, com a ampliação dos direitos trabalhistas, que o direito à saúde começou a ganhar visibilidade, principalmente com o advento dos planos privados, mas, durante esse período, o acesso à saúde se caracterizou como um serviço privado ou um serviço decorrente da condição de trabalhador com carteira assinada, estando, ainda, boa parte da população desassistida.

Embora no âmbito internacional, a tal questão já tivesse sendo dada a devida importância, no Brasil (Constituição de 1937), não houve grandes avanços em matéria de saúde e proteção sanitária. Foi somente a partir da década de 1970, com o advento do movimento “Reforma Sanitária”, composto por sanitaristas e estudantes que pugnavam pela universalização da saúde, que a ideia do direito à saúde como um direito fundamental começou a ganhar força.

Assim, no final da década de 1980, com a promulgação da “Constituição Cidadã”, o Brasil finalmente consagrou o direito à saúde como um direito fundamental, impondo, assim, ao Estado o dever de concretizá-lo e de possibilitar o seu acesso a todos os cidadãos, nos termos do art. 196, que expressamente diz ser o direito à saúde um direito de todos e dever do Estado.

Deixando bem clara a importância que tal direito detém no nosso ordenamento, a Constituição Federal de 1988 o previu em diversos dispositivos constitucionais, dentre os quais podemos citar o art. 6º (ideia de que o direito à saúde constitui um direito social); art. 24, XII (competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre a defesa à saúde); art. 34, VII, “e” e art. 35, III, (que preveem a intervenção federal ou estadual em caso de não aplicação das receitas necessárias em ações e serviços públicos de saúde) etc.

De todo modo, é pacífico o entendimento de que o direito à saúde, atualmente, é tido como um direito fundamental e, com base na regra do art. 5º, §1º e §2º, da CF-88, sua aplicabilidade é direta e imediata, o que impõe aos órgãos estatais a tarefa de realizá-los, o que é feito, sobretudo, por meio das chamadas “políticas públicas”, que, em razão da separação de poderes, ficaram a cargo, principalmente, do Poder Executivo e do Poder Legislativo, uma vez que este elabora as leis e aquele pratica os atos de administração.

Como toda e qualquer ação estatal, a implantação das políticas públicas envolve gasto de dinheiro público e, como os recursos são limitados, cabe à Administração priorizar e escolher onde as verbas disponíveis serão investidas, de modo que se diz que a efetivação das políticas públicas seria ato discricionário.

Contudo, os Tribunais Superiores e a doutrina se posicionam no sentido de que até mesmo os atos discricionários submetem-se ao controle de legalidade, de modo que, embora a Administração tenha discricionariedade na aplicação das verbas disponíveis para a realização das políticas públicas, se, pela análise do caso concreto, se verificar a não concretização dos preceitos constitucionais e infraconstitucionais, será sim possível a intervenção do Poder Judiciário, que não se imiscuirá no mérito administrativo, mas fará um controle de legalidade sobre tais fatos, em respeito à separação de poderes (ideia de “freios e contrapesos”).

O entendimento que prevalece é aquele que diz que não cabe ao Administrador Público preterir os Direitos Fundamentais, ou seja, a realização dos direitos fundamentais não é uma opção do governante e que, assim, a efetivação de tais direitos não pode ser condicionada tão somente à “vontade política”. Trata-se de um dever daquele e, se este não for devidamente cumprido, cabe ao Poder Judiciário, por meio de uma decisão judicial, permitir a sua efetivação.

Como a implementação das políticas públicas necessariamente pressupõe disponibilidade financeira, a principal alegação do Poder Público para a sua omissão na consagração desses direitos fundamentais é a inexistência de verbas para implementá- las, à luz da chamada “reserva do possível”, porém, o que se observa na prática, não é a escassez de recursos públicos, mas a má gerência de tais valores. Assim, a jurisprudência determina que os Entes Federativos não poderão alegar a reserva do

possível de maneira genérica, sem efetivamente comprovar a ausência de valores nos cofres públicos.

Além disso, somente depois de observado o chamado “mínimo existencial” é que se poderia discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverá investir. O mínimo existencial consiste no direito fundamental, implicitamente estabelecido pela Constituição Federal, segundo o qual se devem garantir a todas as pessoas as condições mínimas para uma existência digna – e mínimas aqui não deve ser entendido somente como o “mínimo vital”, mas a garantia de uma vida digna.

Portanto, a ausência de previsão orçamentária e a reserva do possível são argumentos que não constituem óbice ao dever da administração de prestar assistência à saúde, não podendo ser utilizados para justificar gestões ineficientes.

Contudo, o que começou a ocorrer foi um excesso de ações individuais requerendo a concessão de medicamentos ao Poder Público e o seu deferimento de maneira arbitrária, sem análise da real necessidade de tal tutela e de seus efeitos nas finanças públicas. Tal situação é muito criticada, pois tais decisões “emocionais” não tornam as políticas públicas mais eficazes, mas, pelo contrário, acabam por prejudicar a efetivação de tal direito, uma vez que os valores são retirados de programas destinados a toda a sociedade para atender interesses meramente individuais.

Além disso, outra forte crítica diz respeito à suposta ofensa à separação de poderes, porque estaria o Poder Judiciário imiscuindo-se em competências do Poder Executivo e do Poder Legislativo, e ao princípio da isonomia, uma vez que àqueles que recorrem ao Poder Judiciário – e estes são, na maioria das vezes, pessoas mais abastadas, que conhecem seus direitos e têm condições de arcar com os custos processuais – acabam por ter “preferência” em detrimento da sociedade em geral, que têm os recursos que eram voltados às ações coletivas para a saúde desviada para a satisfação de interesses individuais.

No mesmo sentido, não teriam os juízes capacidade técnica para decidir tais questões. Por fim, tal situação gera uma grave insegurança jurídica, uma vez que se observam soluções diferentes para casos muito semelhantes, de modo que, em vez de conferir maior eficiência e maior equidade às políticas públicas definidas pelo

Executivo, esta atuação dos tribunais só contribui para desorganizar os serviços públicos existentes e para acentuar as desigualdades no acesso a eles.

Observa-se, portanto, que a concessão individual e indiscriminada de medicamentos/ tratamentos não fornecidos pelo SUS por meio de decisões judiciais, não tem desafogado o sistema público de saúde, mas criado um verdadeiro efeito cascata, no qual mais concessão de medicamentos em demanda individuais geram mais demandas individuais de medicamentos no Poder Judiciário, que, por sua vez, implicam em menos recursos para a efetivação das políticas públicas (coletivas) de saúde, ensejando, assim, uma pior qualidade no serviço público de saúde, o que, finalmente, gera mais demandas individuais de medicamentos no Poder Judiciário.

Não se está dizendo aqui, contudo, que não devam ser possíveis a propositura de ações individuais pleiteando a concessão de medicamentos, até porque o art. 5º, XXXV, da CF-88 foi claro ao estabelecer a inafastabilidade da tutela jurisdicional em caso de lesão ou ameaça de lesão a direito, mas uma saída menos danosa seriam demandas individuais tenham efeitos coletivos ou, então, a propositura de demandas coletivas, por meio da Defensoria Pública ou do Ministério Público, por exemplo.

Como já dito, não é possível se impedir o processamento de demandas individuais – e nem se quer isso –, mas as demandas coletivas significam uma tentativa de, paralelamente aos pleitos individuais, discutir a questão sob outra perspectiva, de modo a produzir mais igualdade, ampliar a efetividades das disposições constitucionais e evitar os efeitos colaterais observados no contexto das demandas individuais. É essencial que tal questão deixe de ser discutido quase que exclusivamente no âmbito das ações individuais e passe a receber maior importância sob a perspectiva do controle coletivo e/ou abstrato, com o objetivo de, assim, permitir que as distorções supracitadas sejam, dentro do possível, minimizadas.

Essa judicialização exacerbada do direito à saúde e a suposta ingerência do Poder Judiciário na aplicação das políticas públicas tem sido objeto de críticas e levanta uma relevante discussão acerca dos limites e consequências dessa atuação.

A questão não é simples. Embora em um primeiro momento se possa pensar que se está discutindo limitações orçamentárias × efetivação do direito à saúde, a verdade é a discussão aqui é direito à vida × direito à vida. Afinal, as demandas individuais buscam resguardar a saúde, que, por sua vez, busca resguardar o bem maior do homem: a vida; no mesmo sentido, a proteção do orçamento tem por objetivo possibilitar a realização das políticas públicas (âmbito da coletividade), que, assim como nas demandas individuais, buscam resguardar a saúde da população e, consequentemente, suas vidas.

Reconhece-se, portanto, a legitimidade do Poder Judiciário para efetivar as políticas públicas de saúde diante da inércia da Administração Pública. Contudo, tal controle de legalidade não pode ser feito de qualquer maneira, sem critérios claros, sem levar em consideração a coletividade, de maneira atécnica e claramente movida pela “emoção”. Também não se admite que a via judiciária seja a “primeira opção” das pessoas; o controle de legalidade das políticas públicas pelo Poder Judiciário só deve ser feito quando restar clara a inércia do Poder competente, caso contrário, ter-se-á inequívoca ofensa ao princípio da separação de poderes.

Não há qualquer regramento específico sobre o tema, mas a doutrina e a jurisprudência, de uma maneira geral, têm fixado 03 limites básicos à atuação do Poder judiciário na fixação das políticas públicas de saúde: 1) a inobservância, por parte da Administração Pública, do mínimo existencial; 2) a razoabilidade da pretensão deduzida em face do Poder Público; 3) a existência de disponibilidade financeira por parte do Estado.

E, com base nessa ideia de proporcionalidade, os tribunais brasileiros têm feito – ou pelo menos deveriam fazer – uma série de exigências para a concessão ou não da tutela jurisdicional no âmbito da saúde, dentre as quais podemos citar: a demonstração das limitações financeiras do autor; a exigência de atestado médico expedido por profissional da rede pública de saúde; que o tratamento prescrito seja reconhecido pela ANVISA; que, quando possível, seja realizado primeiro um requerimento administrativo para o fornecimento do medicamento; a demonstração de que o remédio é essencial para a manutenção da vida e/ou da qualidade de vida do demandante; a demonstração de que os demais tratamentos fornecidos pelo SUS são completamente ineficazes etc.

Assim, para evitar a concessão indiscriminada de medicamentos a ponto de prejudicar a efetivação das políticas públicas, é necessário o estabelecimento de critérios objetivos – a exemplo dos supracitados – para que, dentro do possível, as decisões proferidas em relação às demandas de saúde sejam uniformes. Obviamente, estes não são critérios ou soluções absolutas, mas representam, dentro do possível, critérios seguros que buscam concretizar o que se entende por “justo”.

O meio que parece mais adequado, tanto por permitir a consagração do direito à saúde quanto por resguardar a “reserva do possível”, é a utilização de demandas coletivas para o pleito das questões envolvendo direito à saúde, sobretudo no que diz respeito à concessão de medicamentos. Dessa forma, é muito importante o fortalecimento da Defensoria Pública e do Ministério Público como órgãos que tutelam os direitos coletivos em sentido amplo, o que deve ser feito por meio da valorização da carreira e por meio de campanhas que informem à população dos seus direitos e da função dessas instituições na tutela dos direitos coletivos.

De todo modo, obviamente deve-se analisar as peculiaridades de cada caso concreto e, com base no princípio da proporcionalidade, buscar sempre compatibilizar o direito à vida, à saúde e a uma existência digna com as limitações financeiras da Administração, não podendo se esquecer de que a responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de saúde.

REFERÊNCIAS

AFONSO, Virgílio. O Judiciário e as políticas públicas: entre transformação social

e obstáculo à realização dos direitos sociais. IN: NETO, Cláudio Pereira de Souza;

SACRAMENTO, Daniel (Coord). Direitos sociais: fundamentação, judicialização e direitos sociais em espécies. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

ASENSI, Felipe Dutra. Direito à Saúde: Práticas Sociais Reivindicatórias e sua

Efetivação. Curitiba: Juruá, 2013.

BARCELLOS, Ana Paula. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e

Controle das Políticas Públicas. Pesquisado em 25 de maio de 2014, <

http://www.mundojuridico.adv.br/cgi-bin/upload/texto853.pdf>.

BARCELLOS, Ana Paula. O direito a prestações de saúde: complexidades, mínimo

existencial e o valor das abordagens coletiva e abstrata. In: Revista da Defensoria

Pública do Estado de São Paulo – Edição Especial Temática sobre DIREITO À SAÚDE. São Paulo: Páginas e Letras, 2008.

BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. apud BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: ADPF 45/DF, Relator: CELSO DE MELLO; data de julgamento:

29/04/2004. Disponível em:

<http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14800508/medida-cautelar-emarguicao-de- descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-45-df-stf>. Acesso em: 25 de maio de 2014.

BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito

à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. In: Revista Jurídica: UNIJUS. Minas Gerais: UNIUBE, 2008.

BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. 7. Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de política pública em Direito. In: Políticas

CANCIAN, Natália. Ação judicial para acesso ao SUS explode em cinco anos. Jornal

Folha de São Paulo. Brasília, 07/03/2015. Disponível em:

<http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2015/03/1599582-acao-judicial-para-acesso- ao-sus-explode-em-cinco-anos.shtml>. Acesso em: 08 de março de 2015.

CARNEIRO, Bernardo Lima Vasconcelos. O Dever Estatal de Fornecer

Medicamento e os Requisitos Para Sua Concessão na Via Judicial. In: Revista CEJ,

Ano XVII, n. 59. Brasília, 2013.

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Ação civil pública determinando que o

Estado construa novo presídio. Disponível em

<http://www.dizerodireito.com.br/2014/09/acao-civil-publica-determinando-que- o.html>. Acesso em: 13 de janeiro de 2015.

DANIEL, Juliana Maia. Discricionariedade Administrativa em Matéria de Políticas

Públicas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WARANABE, Kazuo (Coord.). O Controle

Jurisdicional de Políticas Públicas. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

GRINOVER, Ada Pellegrini. O Controle Jurisdicional das Políticas Públicas. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

JUNIOR, Hermes Zaneti; GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direitos Difusos e

Coletivos. 4. Ed. Salvador: JUSPODIVM, 2013.

LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 3. Ed. Salvador: JusPODIVM, 2014.

LIMA, George Marmelstein. “Efetivação do Direito Fundamental à Saúde pelo

Poder Judiciário_{”. Monografia de conclusão de Curso de Especialização à distância em}

Direito Sanitário para Membros do Ministério Público e da Magistratura Federal. Universidade de Brasília (UNB), Distrito Federal, 2003.

MARIANO, Cynara Monteiro. Legitimidade do Direito e do Poder Judiciário. Belo Horizonte: DelRey, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito

Constitucional. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

NUNES, Antônio José Avelãs; SCAFF, Fernando Facury. Os Tribunais e o Direito à

Saúde. Porta Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Delrey, 2010.

SARLET, Ingo Worfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais: Uma Teoria

Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. Ed. Porto

Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possível,

mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. In: SARLET, Ingo

Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti. (Coord.). Direitos Fundamentais, orçamento e

“reserva do possível”. 2. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

SCAFF, Fernando. Sentenças Aditivas, Direitos Sociais e Reserva do Possível. apud NUNES, Antônio José Avelãs; SCAFF, Fernando Facury. Os Tribunais e o Direito à

Sáude. Porta Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

SCHWARTZ, Germano. Direito à Saúde: Efetivação em uma Perspectiva Sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 25. Ed. São Paulo: Atlas S/A, 2012.

PISCITELLI, Tathiane. Direito Financeiro Esquematizado. São Paulo: Método, 2011.

ROCHA, José de Albuquerque. Súmulas Vinculantes e Democracia. Apud MARIANO, Cynara Monteiro. Legitimidade do Direito e do Poder Judiciário. Belo Horizonte: DelRey, 2010.

TORRES, Ricardo Lobo. O Mínimo Existencial e os Direitos Fundamentais. IN: Revista de Direito da Procuradoria Geral. Rio de Janeiro, 1990.

I Jornada de Direito da Saúde do Conselho Nacional de Justiça. Disponível em <

http://www.cnj.jus.br/images/ENUNCIADOS_APROVADOS_NA_JORNADA_DE_D IREITO_DA_SAUDE_%20PLENRIA_15_5_14_r.pdf>. Acesso em: 20 de janeiro de 2015.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental: ADPF 45/DF, Relator: CELSO DE MELLO; data de julgamento:

29/04/2004. Disponível em:

<http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14800508/medida-cautelar-emarguicao-de- descumprimento-de-preceito-fundamental-adpf-45-df-stf>. Acesso em: 25 de maio de 2014.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário: RE 271286/RS, Relator: Min. CELSO DE MELLO; data de julgamento: 02/08/2000. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14825415/recurso-extraordinariore-271286- rs-stf>. Acesso em: 25 de maio de 2014.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário: RE 482611/SC, Relator: Min. CELSO DE MELLO; data de julgamento: 23/03/2010. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/8548112/recurso-extraordinario-re-482611- sc-stf>. Acesso em: 15 de janeiro de 2015.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento: AI

550.530-AgR/PR, Relator: Ministro GILMAR MENDES; data de julgamento:

16/06/2009. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/sta175.pdf>. Acesso em: 12 de janeiro de 2015.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Tutela Antecipada: STA 175/CE, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA; data de julgamento: 26/06/2012. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2555288>. Acesso em: 12 de janeiro de 2015.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Segurança: SS: 3073/RN, Relator: Ministra Ellen Gracie; data de julgamento: 09/02/2007. Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19139958/suspensao-de-seguranca-ss-3073- rn-stf>. Acesso em: 15 de janeiro de 2015.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Agravo no Recurso Extraordinário: ARE:

807098/RJ, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA; data de julgamento: 28/04/2014.

Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25064445/recurso- extraordinario-com-agravo-are-807098-rj-stf>. Acesso em: 19 de janeiro de 2015.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial: REsp 1185474/SC, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS; data de julgamento: 20/04/2010. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9119367/recurso-especial-resp-1185474-sc- 2010-0048628-4/inteiro-teor-14265399>. Acesso em: 13 de janeiro de 2015.

BRASIL, Tribunal Regional Federal da 5ª Região. APELREEX 29650/PE, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA DE OLIVEIRA LUCENA; data de

julgamento: 02/04/2014. Disponível em:

<http://www.jusbrasil.com.br/diarios/69873566/trf-5-jud-02-05-2014-pg- 146?ref=home>. Acesso em: 12 de janeiro de 2015.

BRASIL, Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação Cível: AC:

200933080007054/BA, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA

PRUDENTE; data de julgamento: 18/09/2013. Disponível em: <http://trf- 1.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24220985/apelacao-civel-ac-200933080007054-ba- 20093308000705-4-trf1>. Acesso em: 13 de janeiro de 2015.

BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível: AC

70054531249/RS, Relator: Francisco José Moesch; data de julgamento: 29/05/2013.

Disponível em: <http://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/113037464/apelacao-civel-

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