Finansieringsvariasjon II: Variasjon i

os gestores, em cumprimento aos princípios do SUS, atuarão no sentido de viabilizar o propósito desta Política de Medicamentos, qual seja, o de garantir a necessária segurança, eficácia e qualidade dos medicamentos, a promoção do uso racional e o acesso da população àqueles considerados essenciais.

Com base nisso, os gestores federais, estaduais e municipais elaboram uma lista contendo a medicação básica a ser fornecida por cada ente federativo. A lista nacional, por exemplo, é chamada de Relação Nacional de Medicamento (RENAME) e as listas estaduais e municipais devem ser elaboradas com base naquela.

A OMS define medicamentos essenciais como aqueles que satisfazem às necessidades de saúde prioritárias da população, os quais devem estar acessíveis em todos os momentos, na dose apropriada, a todos os segmentos da sociedade, além de serem selecionados segundo critérios de relevância em saúde pública, evidências de eficácia e segurança e estudos comparativos de custo-efetividade. São os medicamentos mais simples, de menor custo, organizados em uma relação nacional de medicamentos (RENAME) (BARROSO, 2008, p. 23). Ocorre que, não raro, surgem demandas judiciais pleiteando-se medicamentos e/ou tratamentos não previstos no rol a ser fornecido pelo SUS, surgindo um forte debate acerca da possibilidade ou não desse fornecimento, levando-se em consideração a discricionariedade da Administração na aplicação das políticas públicas, a reserva do possível e a interferência do Poder Judiciário na consagração do direito à saúde.

Trazendo à baila o perigo que essa forte atuação do Poder Judiciário nas políticas públicas, sobretudo no que diz respeito ao direito à saúde, DANIEL (2013, p. 120) admite que, muitas vezes envolvidos pela compaixão social que o tema desperta, os juízos e os tribunais concedem medicamentos e/ou tratamentos caríssimos a uma só pessoa sem levar em consideração o impacto que tais decisões trazem ao orçamento público, inviabilizando a implementação de outras políticas públicas – até mesmo na área da saúde – que a Administração já tinham pré-estabelecido. A referida autora admite que tais demandas individuais não raro constituam verdadeira “furação de fila” sem qualquer resultado social na implementação da política pública propriamente dita.

É o que Virgílio Afonso (2008, p. 596) chama de “ativismo judicial

despreparado”, pois, por não serem os recursos infinitos, o dinheiro para pagar um

tratamento individual necessariamente sairá do montante reservado a outro programa. Diversos exemplos das consequências do que eu chamaria de "ativismo judicial despreparado" podem ser encontrados na atividade de diversos tribunais brasileiros. Por exemplo, ao distribuir tratamentos médicos de forma individual (i.e., sem considerar as políticas governamentais na área), os juízes podem estar prejudicando outras políticas públicas na área da saúde (ou em outras áreas), mesmo que eles consigam "resolver" alguns casos isolados. Isso porque, em um cenário

de recursos escassos, o dinheiro tem que ser necessariamente retirado de outros programas para atender as decisões judiciais. (grifou-se)

Virgílio Afonso (2008, p. 597) cita, ainda, o exemplo, trazido por ALBERTO KANAMURA, de pessoas com a doença de Gaucher, cujo custo do tratamento mensal é de, em média, U$ 9.620,00 (nove mil seiscentos e vinte) dólares, ao passo que os custos para o tratamento de pessoas com desnutrição é de R$ 50,00 (cinquenta) reais.

O autor [ALBERTO KANAMURA] usa o exemplo da doença de Gaucher. No Estado de São Paulo, há cerca de 100 portadores da doença que, em razão de decisões judiciais, recebem tratamento grátis. O tratamento custa, por pessoa, US$ 9.620 por mês. Para essas cem pessoas, o custo anual é de mais de US$ 10 milhões. Segundo os dados transcritos acima sobre o combate à fome endêmica, esse valor seria suficiente para ajudar 250 mil pessoas por ano.

Citando um caso prático, Luís Roberto Barroso (2008, p. 29) traz outro exemplo nos mesmos moldes do anterior:

No contexto da análise econômica do direito, costuma-se objetar que o benefício auferido pela população com a distribuição de medicamentos é significativamente menor que aquele que seria obtido caso os mesmos recursos fossem investidos em outras políticas de saúde pública, como é o caso, por exemplo, das políticas de saneamento básico e de construção de redes de água potável. Em 2007, por exemplo, no Estado do Rio de Janeiro, já foram gastos com os programas de Assistência Farmacêutica R$ 240.621.568,00 – cifra bastante superior aos R$ 102.960.276,00 que foram investidos em saneamento básico. Tal opção não se justificaria, pois se sabe que esta política é significativamente mais efetiva que aquela no que toca à promoção da saúde.

Nesse mesmo sentido, tem-se a lição de Ada Pellegrini Grinover (2013, p. 140), segundo a qual merecem críticas, por não atenderem ao requisito da razoabilidade, os julgados, em demandas individuais, que concedem ao autor tratamentos caríssimos no exterior, ou a aquisição de remédios experimentais que sequer foram liberados no Brasil. Para a autora, não se trata, nesses casos, de corrigir uma política pública de saúde que esteja equivocada, pois não se poderia onerar o erário público sem observância da reserva do possível.

Para Luís Roberto Barroso (2008, p. 14), decisões judiciais extravagantes e, por que não dizer, emocionais, que condenam a Administração ao custeio de tratamentos desarrazoáveis – seja porque inacessíveis, seja porque destituídos de essencialidade –, bem como de medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa,

associados a terapias alternativas, põem em risco a própria continuidade das políticas de saúde pública, desorganizando a atividade administrativa e impedindo a alocação racional dos escassos recursos públicos.

Além disso, o referido autor aduz, ainda, que o constituinte originário, ao determinar que o direito à saúde fosse garantido através de políticas públicas sociais e econômicas, o fez por entender que o Poder Executivo era o poder que melhor poderia fazê-lo, por, supostamente, ter uma visão global dos recursos disponíveis bem como das necessidades a serem supridas. Assim, as “decisões judiciais que determinam a entrega

gratuita de medicamento pelo Poder Público levariam, portanto, à alteração do arranjo institucional concebido pela Constituição de 1988” (BARROSO, 2008, p. 27).

É com base nessa ideia que SARLET e FIGUEIREDO (2010, p. 30), embora entendam que a reserva do possível não constitui, por si só, uma limitação à efetivação dos direitos fundamentais (dentre eles, o direito à saúde) por meio de políticas públicas – entendimento este seguido, como já demonstrado, pela jurisprudência pátria –, aduzem que a reserva do possível pode atuar em determinada circunstâncias como uma garantia dos direitos fundamentais, ao impedir a disponibilidade de determinado recurso (exemplo: tratamento caríssimo para só uma pessoa) com o intuito de, assim, salvaguardar um núcleo essencial a outro direito fundamental (exemplo: usar a verba para prevenir ou tratar uma doença que acomete um número expressivo de pessoas).

Isso é tão verdade que BARROSO (2008, p. 28) admite que quando há alguma decisão judicial determinando a entrega imediata de medicamentos, frequentemente, o Governo retira o fármaco do programa, desatendendo a um paciente que o recebia regularmente, para entregá-lo ao litigante individual que obteve a decisão favorável.

Assim, tais decisões impedem a Administração de se planejar e comprometem o atendimento ao cidadão, pois, embora tais decisões atendam às necessidades individuais dos jurisdicionados, considerando-se o todo, impedem a otimização das políticas públicas no que diz respeito à promoção da saúde.

Ou seja, o que se busca mostrar é que, em que pese as boas intenções dos magistrados, as histórias de sucesso individual nem sempre são, de fato, histórias de

sucesso coletivo. Virgílio Afonso (2008, p. 598) aduz que “a distribuição de remédios

de forma desordenada, irracional e individualista não irá contribuir para a real implementação dos direitos sociais no país”.

Pelo contrário, a concessão indiscriminada de medicamentos por meio de demandas individuais tende a piorar ainda mais a questão da saúde pública e dos recursos orçamentários: SCAFF (2007 apud Antônio José Avelãs Nunes, 2011, p. 46) afirma que, no Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, em 2005 existiam mais de 20 mil ações envolvendo medicamentos e ordens judiciais, que perfaziam um custo de US$ 5 milhões de dólares, e que, em 2006, esse valor subiu para US$ 13 milhões de dólares. No mesmo sentido, CARNEIRO (2013, p. 110) também nos informa dados alarmantes:

Para se ter uma ideia do dimensionamento que a questão tomou, segundo levantamento do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, somente no ano de 2010 foram ajuizadas aproximadamente 200 mil ações do gênero em todo o território nacional. No âmbito da Justiça Federal, conforme apontou estudo da Advocacia--Geral da União – Consultoria Jurídica/ Ministério da Saúde, apenas contra a União foram propostos, no ano de 2011, 12.436 processos judiciais postulando o fornecimento de medicamentos, um aumento de quase 20% se comparado com os números de processos iniciados em 2009, quando foram protocoladas 10.486 novas ações.

Essa verdadeira avalanche de processos representou, como não poderia deixar de ser, um crescente aumento dos gastos estatais com a aquisição dos fármacos e congêneres solicitados na via judicial. Ainda de acordo com fontes da Advocacia-Geral da União, o Ministério da Saúde despendeu, com a aquisição de medicamentos, equipamentos e insumos concedidos por decisões judiciais – provisórias ou definitivas –, pouco mais de 170 mil reais no ano de 2003, contudo no ano de 2007 esse gasto já ultrapassava a marca de 17 milhões de reais e, no ano de 2011, chegava a quase 250 milhões.

Em recentíssima reportagem (de 07 de março de 2015), no jornal Folha de São Paulo, a jornalista Natália Cancian informa que o número de ações judiciais individuais para o acesso ao SUS “explodiu” nos últimos 05 anos, bem como os gastos com elas: a busca pelo direito à saúde levou o Ministério da Saúde a repassar R$ 2,3 bilhões para o custeio de medicamentos e tratamentos após determinações judiciais – valor este que é quase o dobro do que o governo gasta, por ano, com o programa Mais Médicos e um pouco menos do que o valor gasto com o programa Farmácia Popular, que dá desconto na compra de medicamentos.

Em 2010, somente contra a União, foram propostas 5.966 demandas cujo objeto era o fornecimento de remédios, tendo sido, nesse ano (2015), gasto o valor de R$ 183 milhões de reais para o custeio de medicamentos em razão de decisões judiciais. Em 2014, contudo, esses números eram bem maiores: as demandas contra a União praticamente dobraram (foram 12.932 ações) e os gastos quase quadriplicaram (perfizeram o montante de incríveis R$ 727 milhões de reais!) – vide anexo 01, que traz a reportagem na íntegra, inclusive com gráficos informativos.

A mesma matéria aduz, ainda, que levantamento do Conselho Nacional de Justiça em tribunais estaduais e federais calcula que há cerca de quase 400 mil processos em tramitação por razões de saúde.

Vê-se, portanto, que o Poder Judiciário não tem sido instado a se manifestar somente em caso de ineficiência ou de ilegalidade, mas tem sido, para muitas pessoas, a primeira alternativa, por ser, a curto prazo, o caminho mais fácil e ágil para a efetivação de seu direito. Todavia, como se tem demonstrado, isso, a longo prazo, acentua ainda mais o problema das políticas públicas de saúde.

Outro problema advindo do excesso de demandas individuais para a concessão de medicamentos é que tal fato acaba por beneficiar uma parte da população mais abastada, que tem consciência de seus direitos e busca por eles por meio de ações judiciais. Os mais pobres, por não terem consciência do direito que lhes assiste e/ ou por não terem ciência de como pleitear por eles, acabam sofrendo duas vezes: por não terem acesso ao Poder Judiciário (já que, infelizmente, as Defensorias Públicas e o Ministério Público ainda não estão presentes em boa parte das comarcas do país) e por terem os recursos que seriam destinados às prestações coletivas de saúde destinadas ao cumprimento de demandas individuais. MENDES e BRANCO (2014, p. 636) citam estudos que confirmam tal fato:

O levantamento [de um estudo realizado pelo Estado de São Paulo] também evidenciou que, geralmente, as pessoas

beneficiadas pela intervenção do Poder Judiciário são as que possuem melhores condições socioeconômicas e acesso à informação, o que resulta em uma verdadeira assimetria do

sistema. Essa constatação foi feita levando-se em consideração dados como o local de residência dos autores das demandas e o elevado número de ações propostas por advogados

particulares – 74% dos casos analisados.

Esse quadro indica o desenvolvimento de situação completamente contraditória ao projeto constitucional,

quando do estabelecimento de um sistema de saúde universal, que não possibilitasse a existência de qualquer benefício ou privilégio de alguns usuários. (grifou-se)

Observa-se, portanto, que a concessão individual e indiscriminada de medicamentos/ tratamentos não fornecidos pelo SUS por meio de decisões judiciais, não tem desafogado o sistema público de saúde, mas criado um verdadeiro efeito cascata: ↑ mais concessão de medicamentos em demanda individuais >> ↑ mais demandas individuais de medicamentos no Poder Judiciário >> ↓ menos recursos para a efetivação das políticas públicas (coletivas) de saúde >> ↓ pior qualidade no serviço público de saúde >> ↑ mais demandas individuais de medicamentos no Poder Judiciário. Além disso, vemos, ainda, que tal situação gera uma grave insegurança jurídica, uma vez que se observam soluções diferentes para casos muito semelhantes, de modo que, em vez de conferir maior eficiência e maior equidade às políticas públicas definidas pelo Executivo, esta atuação dos tribunais só contribui para desorganizar os serviços públicos existentes e para acentuar as desigualdades no acesso a eles (NUNES, 2011, p 59).

Isso não quer dizer que não sejam possíveis demandas individuais para consecução das políticas públicas de saúde, até porque “qualquer tipo de ação, na

jurisdicional constitucional e na ordinária, pode ser utilizada para provocar o Poder Judiciário a exercer o controle e a possível intervenção em políticas públicas”

(GRINOVER, 2013, p. 148), mas exige-se que tais demandas individuais tenham efeitos

coletivos (exemplo: demanda individual que pede a inclusão de determinado

medicamento, que trata de doença comum na população, na lista de medicamentos fornecidos pelo SUS, ao invés de demanda individual que simplesmente pede o fornecimento – só para o autor – desse medicamento).

Assim, não poderia o Poder Judiciário decidir as questões das políticas públicas de maneira individualizada, como o é, por exemplo, numa demanda entre um credor e um devedor, mas deveria fazê-lo a partir de uma perspectiva coletiva, o que é possível, principalmente, por meio de controle e/ou fiscalização da execução das políticas públicas já existentes. Contudo, na prática, não é isso que ocorre:

Todavia, no âmbito do direito à saúde, ainda há flagrante

preferência na propositura de ações individuais. Em estudo

educação em cinco Estados brasileiros, além da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, foi constatado que 96% dos litígios referiam-se à saúde, enquanto apenas 4% versavam sobre direito à educação. Destes, somente 2% dos casos de direito à saúde eram ações

coletivas, ao passo que 81% dos casos relativos a direito à educação eram reclamações coletivas (MENDES, Gilmar

Ferreira Mendes; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, 2014, p. 637). (grifou-se)

Há no nosso ordenamento diversos meios processuais para tutelar os interesses coletivos, dentre os quais podemos citar a ação popular, a ação civil pública, a ação de improbidade administrativa, o mandado de segurança coletivo etc., que formam o chamado “microssistema processual coletivo”. Contudo, o principal meio processual para fazer garantir, de maneira coletiva, a realização do direito à saúde, é a propositura de uma ação civil pública, prevista na lei nº 7.347/1985 (LACP), que será manejada para tutelar quaisquer direitos coletivos latu sensu, que são os direitos difusos, coletivos em sentido estrito e os individuais homogêneos (JUNIOR; GARCIA, 2013, p. 31 e 32) – e já se demonstrou, no capítulo primeiro no presente trabalho, que o direito à saúde é sim considerado um direito coletivo latu sensu.

As ações coletivas serão devidas porque, se se entende que um indivíduo tem direito a determinada prestação de saúde, é porque se concluiu que o Estado tinha o dever – a rigor prévio – de oferecê-la, não apenas ao autor da demanda, mas a todos que necessitem da mesma providência (BARCELLOS, 2008, p. 149). Para a referida autora, as demandas coletivas e abstratas são capazes de diminuir os efeitos indesejáveis das demandas individuais de medicamentos, de modo a permitir a efetiva realização das políticas de saúde. In verbis:

Essa dificuldade, porém, parece ser substancialmente minimizada uma vez que o controle sobre a omissão estatal na prestação de determinado bem ou serviço se coloque no plano coletivo (para defesa de direitos difusos ou coletivos) e sobretudo no plano abstrato (constitucionalidade de alocações orçamentárias), e isso por algumas razões. Em primeiro lugar,

a discussão coletiva ou abstrata exigirá naturalmente um exame do contexto geral das políticas públicas discutidas – o que em geral não ocorre no contexto de ações individuais

–, tornando mais provável esse exame, já que os legitimados ativos (Ministério Público, Defensoria Pública e associações) terão melhores condições de trazer tais elementos aos autos e discuti-los. Será possível ter uma ideia mais realista de

quais as dimensões da necessidade (isto é, qual o custo

médio, por mês, do atendimento de todas as pessoas que se qualificam como titulares daquele bem ou serviço) e qual a

quantidade de recursos disponível como um todo. (BARCELLOS, 2008, p. 151) (grifou-se)

Outro benefício das demandas coletivas sobre as demandas individuais é que, como há a participação de mais interessados e de órgãos cuja obtenção de determinados documentos e/ ou a realização de estudos é mais fácil do que para um demandante individual comum, o Poder Judiciário acaba por ter dados mais completos para julgar o caso (MENDES e BRANCO, 2014, p. 637) e, portanto, mais chances de proferir uma sentença justa, que consagre o direito à saúde sem, contudo, comprometer o orçamento público.

Ora, nas ações individuais, a interferência do Poder Judiciário é realizada sem que os magistrados tenham plena consciência dos impactos que suas decisões – sobretudo consideradas em conjunto – podem acarretar aos gastos públicos e, consequentemente, a toda a sociedade, o que não ocorre nas demandas coletivas. Pelo contrário, a longo prazo, “as decisões proferidas em demandas coletivas tendem a gerar

diminuição de gastos para a Administração Pública, que poderá melhor organizar-se adequadamente para atender às demandas da coletividade dentro de prazos razoáveis”

(MENDES e BRANCO, 2014, p. 637).

Portanto, vê-se que a atuação do Ministério Público e da Defensoria Pública, por meio de ações coletivas, é essencial para a consagração do direito à saúde sem, dentro do possível, causar prejuízo ao orçamento público.

Como já dito, não é possível se impedir o processamento de demandas individuais – e nem queremos isso –, mas as demandas coletivas significam uma tentativa de, paralelamente aos pleitos individuais, discutir a questão sob outra perspectiva, de modo a produzir mais igualdade, ampliar a efetividades das disposições constitucionais e evitar os efeitos colaterais observados no contexto das demandas individuais. É muito importante que o tema deixe de ser discutido quase que exclusivamente no âmbito das ações individuais, para receber atenção também sob a perspectiva do controle coletivo e/ou abstrato, de modo que as distorções supracitadas sejam minimizadas (BARCELLOS, 2008, p. 153 e 154).

Corroborando com esse entendimento de que o direito à saúde não pode ser tratado de maneira individual, com a mera concessão de medicamentos àqueles que os

pleiteiam judicialmente, NUNES (2011, p. 35) admite que o direito à saúde é um direito

social, coletivo e, como tal, deve ser garantido pelo Estado por meio de políticas

públicas sociais e econômicas e não apenas através da entrega de medicamentos e com o tratamento da doença, mas, prioritariamente, através de medidas que visem a redução do risco de doença – o que fica prejudicado em razão do enorme deslocamento de recursos público das medidas coletivas para o pagamento de tratamentos individuais, concedidos pelo Poder Judiciário.

Entendimento semelhante tem SARLET e FIGUEIREDO (2010, p. 31 e 32) ao determinarem que os princípios da moralidade e da eficiência, que direcionam a atuação da administração pública em geral, assumem um papel de destaque na discussão acerca do mínimo existencial, a reserva do possível e o direito à saúde, notadamente porque são os administradores que estão incumbidos de, diante da escassez de recursos, otimizar a efetivação dos direitos sociais.

Há, ainda, quem entenda que a atuação judiciária nesses casos importaria um verdadeiro desrespeito à legitimidade democrática, pois retiraria dos poderes legitimados pelo voto popular a prerrogativa de decidir como os recursos públicos devem ser gastos. Ora, o povo, que paga os impostos, é que deve – por meio de seus representantes democraticamente eleitos – decidir em que áreas devem ou não os