Utfordringer ved dagens virkemidler

Registro histórico de Moreira Alves121 esclarece que Constantino proibiu doações à concubina e aos “filhos naturais”, mas admitia em caráter excepcional a legitimação por casamento ulterior, sendo que Teodósio II e Valentiniano III, encerrando uma série de constituições imperiais, permitiram pequenas doações à concubina, e Anastácio, no ano 517 d.C., tornou estável o instituto da “legitimação por casamento subseqüente”.

Antes mesmo da Constituição Federal de 1988, Álvaro Villaça Azevedo já defendia que houvesse regulamentação, ainda que pelo legislador ordinário, a respeito de união estável, inclusive no que se refere a ser facilitada sua conversão em casamento122.

Eduardo Espínola123, ao analisar aspectos históricos do concubinato, registra que no Peru, desde antes da conquista, a forma relativamente original de concubinato era denominada tincunakuspa, pantanacu e servinnacuy, segundo as religiões. Em princípio, esse costume representava uma “espécie de preparação ao matrimônio” e destinava-se a “promover o mútuo conhecimento” das aptidões e qualidades domésticas dos pretendentes, especialmente da mulher. Era um “amancebamento ou união antecipada”, isto é, uma espécie de “matrimônio de prova”, depois do qual o genro deveria ir à casa do sogro, carregado de lenha e palha, para obter a esposa, com a proclamação das seguintes palavras pelo sogro: Cata aquí a mi hija, si ella fuese mala, no me pongas la culpa, porque yo te dije la verdad.

Esse costume teria sido observado a ponto de na época colonial os mesmos parentes da mulher oporem-se ao matrimônio se previamente não

121- MOREIRA ALVES, José Carlos, Direito, cit., p. 321.

122- AZEVEDO, Álvaro Villaça, O direito na década de 1990: novos aspectos, Coordenadores: Paulo Dourado Gusmão e Semy Glanz, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 83.

123- ESPÍNOLA, Eduardo, A família, atualizada por Ricardo Rodrigues da Gama, Campinas: Bookseller, 2001, p. 9-10. Reporta-se a estudo de Hector Chavez.

houvesse sido feito pantanacu com o pretendente, e o marido olhava com desprezo a mulher a quem nadie había conocido ni querido antes que se casase. Os espanhóis não conseguiram extirpar tal costume. Registra Espínola que o pantanacu continua sendo praticado em muitos pontos da costa e da serra do Peru (Tacna, Huaraz, Piura, Cuzco) e da Bolívia, embora nem sempre com o caráter de ato preparatório do matrimônio e costume, tendo-se convertido num estado permanente de concubinato.

Edgard de Moura Bittencourt 124 enaltece, como lembra Leroy, que os concubinos tenham compreendido seu real interesse e sobretudo o dos filhos. Certamente, a união informal “os revestiu de forte experiência”, pois, conhecendo-se bem, sabem dos menores defeitos, “o que os torna ainda mais felizes na decisão de consolidarem a frágil aliança que os prendia até então” – o casamento.

Facilitar a conversão da união estável em casamento é o que a Constituição da República, art. 226, § 3º, segunda parte, estabelece que deve ser feito pela lei.

Miguel Reale125 leciona que, com a Constituição Federal de 1988, art. 226, o casamento deixa de ser a única entidade familiar, “muito embora continue a ser a forma por excelência da organização familiar”. Os membros do Congresso Nacional consideraram não ter sido a matéria prevista pelos elaboradores do Projeto de 1975, e “se os companheiros

124- BITTENCOURT, Edgard de Moura, O concubinato, cit., 1º vol., p. 272-3. Pondera que “campanha de legalização das uniões ilegítimas (texto de 1969) não é matéria impossível no plano de uma boa política social.” Recorda esse autor que à época em que exerceu a judicatura na Comarca de Taubaté-SP tomou parte de movimento em prol do casamento civil, sendo que: “O objeto primordial, em determinada fase, era persuadir, pela educação e pelo amparo econômico, os casais ilegítimos, a formarem uma vontade consciente e espontânea de se unirem também pelo matrimônio civil. Os frutos dessa campanha foram os melhores possíveis, não só com a celebração de inúmeros casamentos de jovens e velhos concubinos, como na elevação do índice posterior de núpcias legais”.

125- REALE, Miguel. As entidades familiares, in: Estudos preliminares do Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 71-3. Destacamos em negrito.

fossem em tudo equiparados aos cônjuges, não haveria razão para a conversão de sua união em casamento, objetivo final a ser atingido, segundo a ótica do legislador constituinte”.

Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior126 interpretam que o Constituinte de 1988 demonstrou “preocupação com a formalização da situação”, mediante a conversão da união estável em casamento, e que “o casamento continua a ser prestigiado pelo texto constitucional”.

2.1) Não-equiparação entre união estável e casamento

Maria Helena Diniz nos orienta que a Constituição Federal não deixou de reconhecer a união estável como a realidade social que é, todavia “não pretendeu robustecê-la nem equipará-la ao casamento (RT, 770:287)”127.

A Carta Política de 1988 inovou no sentido de conter disposição sobre relacionamento informal, sem casamento, entre homem e mulher.

Como exposto no início destes estudos, o histórico das modalidades de relacionamento entre homem e mulher nos demonstra que a essência dos relacionamentos constituídos sem a formalidade do casamento sempre foi a de uniões livres.

Outrora, muitas pessoas eram impedidas de casar e, para formar relacionamento entre homem e mulher apenas lhes restava viver como concubinos.

Atualmente, são amplas as facilidades para dissolver vínculo matrimonial, com destaque para a atual redação, conforme Emenda

126- ARAÚJO, Luiz Alberto David, e NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 14ª edição, 2010, p. 544.

Constitucional n. 66/2010, ao art. 226, § 6º, da Constituição Federal128. Apenas constituem união estável aqueles que não desejam se casar.

Seria adequado o legislador cercear a liberdade das pessoas que não pretendem se casar? Consideramos mais adequada a resposta negativa.

No dizer de Humberto Theodoro Júnior, atualizando a obra de Orlando Gomes, embora a Constituição tenha colocado ambas as espécies de família sob proteção especial do Estado, “não teve a intenção de igualar por inteiro as duas figuras jurídicas”. Tanto que ao reconhecer, para os efeitos de tutela estatal, a união estável, o fez sob a “advertência de que a lei deverá ‘facilitar sua conversão em casamento’”. Isso revela que “o ideal de organização da família é a sua sujeição ao regime civil do casamento, onde todos os relacionamentos entre os membros da comunidade familiar encontram melhor definição, maior segurança e mais adequado controle de todos os vínculos gerados pelos status familiae”129.

Rodrigo da Cunha Pereira130 ao tratar de direito e deveres dos conviventes, enxerga o art. 1.724 do Código Civil na mesma esteira do art. 2º da Lei n. 9.278/96 e “uma infeliz tentativa de equiparação das uniões estáveis ao casamento”, pois “tenta estabelecer regras do casamento para quem não o escolheu, ou exatamente quis fugir dele”.

Maria Helena Diniz, ao lecionar sobre os efeitos jurídicos decorrentes da união estável, reporta-se ao que consta da primeira parte do

128- Tratamos da Emenda Constitucional n. 66/2010 no Capítulo I, no item sobre dissolução do casamento.

129- GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, atualizador: Humberto Theodoro Júnior, 2002, p. 44.

130- PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato, cit., p. 112. Nesse contexto, reporta- se ao entendimento de Maria Berenice Dias: “Parece que o Estado, com sua onipotência, olvida que são os vínculos e pactos íntimos que ligam o par, e não as imposições sociais ou os mandamentos legais que os mantêm unidos. Não se limita a lei a chancelar o casamento e atribuir responsabilidades ao casal, pois também busca interferir na sua vida íntima, impondo deveres e assegurando direitos para serem cumpridos durante o período de convívio (A estatização das relações e a imposição de direitos e deveres, in PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis, p. 303)”.

art. 226, § 3º, da Constituição da República e depois ao que prevê a segunda parte do mesmo art. 226, § 3º. Com relação à primeira parte, leciona sobre a não-equiparação entre união estável e casamento. No que se refere à segunda parte, destaca qual a natureza da lei que a Constituição Federal exige ser editada.131

Imperioso refletir sobre o disposto na primeira parte do § 3º do art. 226 da Constituição Federal de 1988. Refere-se à “entidade familiar”.

Com a nova ordem constitucional, existe entendimento que houve “equiparação” entre casamento e união estável.

Assim leciona Kildare Gonçalves Carvalho132.

Lourival Silva Cavalcanti133 considera que as expressões família e entidade familiar, para efeito de proteção do Estado, equivalem-se, não havendo entre elas diferença essencial. Inadequado cogitar de um ente familiar que não seja a própria família, sendo que a importante modificação trazida pela Constituição Federal de 1988 foi “eliminar os resquícios de discriminação que ainda pudessem existir contra a família não originária do casamento”.

Entretanto, a maioria dos juristas, inclusive por razões de lógica, vem reconhecendo que se a previsão é para se converter em, pressupõe-se não ser igual, caso contrário, não teria que haver conversão do que já é equivalente.

131- DINIZ, Maria Helena. Curso, vol. 5, cit., p. 403 – neste momento não avançaremos no que é lecionado, porque assim o faremos ao longo desta dissertação, nos respectivos itens que adiante desenvolveremos. Por ora, apenas buscamos fundamentar nossa opção por desmembrar o art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988 em duas partes.

132- CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional didático. Belo Horizonte: Del Rey, 8ª edição, 2002, p. 610 – é certo que esse jurista não deixa de ressaltar a segunda parte da norma Constitucional: “devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Gustavo Tepedino134, ao tratar da interpretação do art. 226, § 3º, da Constituição da República, observa a formação de duas grandes correntes. A primeira sustenta a equiparação como decorrência da “assimilação constitucional de modelos familiares extramatrimoniais”. Todavia, em oposição a essa corrente “sustenta-se majoritariamente, que o constituinte, com a previsão do art. 226, não criou direito subjetivos imediatamente exigíveis, mas, pelo contrário, vinculou apenas o legislador ordinário, tratando da união estável apenas “para efeito da proteção do Estado”, como diz o dispositivo. Segundo esse raciocínio, o Estado deveria proteger os companheiros através de regulamentação futura, que não poderia negar proteção ao concubinato, sem que tal representasse a pretendida equiparação com o casamento.

Ensina-nos Miguel Reale135 que “para demonstrar a posição preeminente da sociedade conjugal, bastará observar que, segundo o § 3º do citado art. 226, deve a lei facilitar a conversão da união estável em casamento. Ora, não teria sentido essa conversão para um ideal a ser atingido, se o vínculo conjugal não figurasse como o da entidade familiar por excelência”. Outro argumento em defesa dessa tese refere-se “ao dever atribuído ao legislador ordinário pelo constituinte, de facilitar a conversão da união estável em casamento”. Ademais, sustenta esse jurista – “a Constituição Federal, contudo, não pretendeu equiparar entidades heterogêneas, identificando a relação familiar de fato com o mais solene dos atos jurídicos”.

134- TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 4ª edição, 2008, p. 404-6. Itálicos nossos.

135- REALE, Miguel. Cônjuge e companheiro, in: História do novo Código Civil, Coordenadores: Miguel Reale e Judith Martins-Costa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 269-72.

Sílvio Rodrigues136, ao tratar da questão, constatou a existência de julgados que, logo após nossa Carta Magna de 1988, passaram a “equiparar” união estável a casamento. Todavia, sustenta esse doutrinador que “união estável não é matrimônio, pois é o próprio texto que o proclama, ao dizer que ‘a lei facilitará a sua conversão em casamento’”. E mais, “sendo a união estável instituto de natureza diversa do casamento, o fato de a Constituição tê-la declarado entidade familiar não implica que se apliquem a ela todos os efeitos daquele”.

Nesse sentido também leciona Maria Helena Diniz137.

Yussef Said Cahali138, acerca do art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988, sustenta a não-equiparação com o casamento.

Ives Gandra Martins139, em comentários ao § 3º do art. 226 da Constituição Federal, considera estender a proteção do Estado, “mas estimula a conversão dessa união em casamento”. Num primeiro momento, protege a entidade familiar, “mas deseja que essa entidade se transforme em casamento, razão pela qual o aparelho do Estado deve facilitar a conversão da união estável em casamento”.

Alexandre de Moraes140 considera incorreto afirmar que a união estável foi igualada ao casamento, por serem “institutos jurídicos diversos”. Em sede jurisprudencial, a distinção entre casamento e união estável é o entendimento prevalecente, inclusive no Supremo Tribunal Federal141.

136- RODRIGUES, Sílvio, Direito, cit., p. 271-6 – Da união estável à luz da Constituição Federal de 1988. Destacamos em negrito.

137- DINIZ, Maria Helena. Curso, vol. 5, cit., p. 403-4.

138- CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, 10ª edição, revista e atualizada de acordo com o novo Código Civil, p. 17.

139- MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição, 8º vol., cit., p. 949.

140- MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada. São Paulo: Atlas, 2002, p. 2.023.

141- EMENTA:- Legalidade da decisão do Tribunal de Contas da União, que excluiu do beneficio de pensão a companheira do servidor público falecido no estado de casado, de acordo com o disposto no § 3º do art. 5º da Lei n. 4.069/62. A essa orientação, não se opõe à norma do § 3º do art. 226 da Constituição de 1988 que, além de haver entrado

No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, disse o Desembargador Barbosa Moreira: a Constituição Federal de 1988 “não eliminou a diferença entre o casamento e a união estável”142.

Reiterados os julgados, antes de editadas leis ordinárias sobre união estável, não reconheciam direitos equivalentes aos previstos para casados, em especial quanto a alimentos.

Como constatado, no entender predominante de renomados juristas, por haver a própria Constituição da República, art. 226, § 3º, determinado a edição de lei para facilitar a conversão da união estável em casamento, inclusive por razão lógica, são institutos não equivalentes.

Ademais, sob as luzes de clássica hermenêutica, as normas sobre direito de família são de ordem pública ou cogentes e, destarte, sujeitas a interpretação restritiva, não admitindo, em regra, analogia. Nesse sentido são os ensinamentos de Maria Helena Diniz143 e Carlos Maximiliano144, ao em vigor após o óbito do instituidor, coloca, em plano inferior ao do casamento, a

chamada união estável, tanto que deve a lei facilitar a conversão desta naquele.

Prescrição ou preclusão do direito da viúva não configuradas. Preterição, também não caracterizada, da garantia constitucional da ampla defesa da impetrante. Mandado de segurança indeferido. (Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n. 21449/SP. Relator Ministro Octavio Gallotti. Tribunal Pleno. Votação unânime. Julgamento: 27.09.1995. Publicação DJ 17.11.1995, PP-39206 – Ement. vol.-01809-05 PP-01139 – RTJ Vol-00163-01). No decorrer do Voto, o Sr. Ministro Relator deixa expresso entender, acerca do art. 226, § 3º, da CF, que: Há, nele, uma nítida gradação de valores entre as duas instituições: a união estável, de um lado, e o casamento, de outro, tanto que deve a lei, segundo a Constituição, facilitar a conversão do primeiro estado no

segundo. (Negrito nosso).

142- Embargos Infringentes na Apelação Cível n. 4.998/89, de 08.11.1990.

143- DINIZ, Maria Helena. Curso, cit., p. 30 e 403-4. Compêndio de introdução à ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 19ª edição, 2008, p. 439-41.

144- MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e aplicação do direito, Rio de Janeiro: Forense, 17ª edição, 1998, p. 217-24. Vale destacar os seguintes trechos dessa obra doutrinária: Recrudesce a dificuldade na fixação das espécies quando se trata de disposições de ordem pública incluídas nos domínios do Direito Privado: aquelas em que visivelmente predomina o objetivo de tutelar o interesse geral e subordinado a ele se deixa o do indivíduo (Beudante, vol. I, p. 282). Tais são as normas que têm por objeto fixar o estado das pessoas, a capacidade ou incapacidade, os direitos e deveres que do mesmo procedem; regular os bens na sua divisão e qualidade, ou a forma e a validade dos atos, e salvaguardar o interesse de terceiros (Francesco de Filippis, Corso Completo di Diritto Civille Italiano Comparato, vol. I, 1908, p. 90; Fiore, vol. II, n. 1.000; Huc, vol. I, n. 186;

discorrerem sobre leis de ordem pública, distinguindo-as das de ordem privada.

Paulo Lôbo analisa as correntes de pensamento sobre o sentido do art. 226, § 3º, da Constituição da República145.

2.1.a) União estável como realidade social

Maria Helena Diniz, conforme já observamos, leciona que a Constituição Federal, “por ser a união estável uma realidade social, não pôde desconhecê-la. Mas não pretendeu robustecê-la nem equipará-la ao casamento (RT, 770:287), pois procurou, tão somente, reconhecê-la, para fins de proteção do Estado, como entidade familiar (CF, art. 226, § 3º), dispondo que a lei deverá facilitar sua conversão em casamento”146.

Beudant, vol. I, n. 120; Alves Moreira, vol. I, p. 65-6.). Consideram-se de ordem pública as disposições sobre a organização da família: por exemplo, as que dizem respeito ao

exercício do pátrio poder, aos direitos e deveres dos cônjuges, assim como as que proíbem a poligamia, ou o casamento entre parentes até certo grau (Alves Moreira, vol. I, p. 65; Fiore, vol. II, n. 1.000; de Filippis, vol. I, p. 90) - grifo nosso. No que diz respeito à

interpretação dessa categoria de normas, os ensinamentos de Carlos Maximiliano são os seguintes: As prescrições de ordem pública, em ordenando ou vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilíbrio social. Por isso, tomadas em conjunto, enfeixam a íntegra das condições desse equilíbrio, o que não poderia acontecer se todos os elementos do mesmo não estivessem reunidos. Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acréscimo seria inútil; toda restrição, prejudicial. Logo é caso de exegese estrita. Não há margem para interpretação extensiva, e muito menos para analogia (Vander Eycken – Méthode Positive de l’Interprétation Juridique, 1907, p. 314- 315; Bernardino Carneiro, op. cit., § 53.). É sobretudo teleológico o fundamento desse modo de proceder. Só ao legislador incumbe estabelecer as condições gerais da vida da sociedade; por esse motivo, só ele determina o que é de ordem pública, e, como tal, peremptoriamente imposto. Deve exigir o mínimo possível, mas também tudo o que seja indispensável. Presume-se que usou linguagem clara e precisa. Tudo quanto reclamou, cumpre-se; do que deixou de exigir, não obriga ao particular: na dúvida, decide-se pela liberdade, em todas as suas acepções, isto é, pelo exercício pleno e gozo incondicional de todos os direitos individuais. O objetivo do preceito é assegurar a ordem social. O que não seja indispensável para atingir aquele escopo constitui norma dispositiva ou supletiva, exeqüível, ou derrogável, a arbítrio do indivíduo. Só excepcionalmente se impõem coerções, dentro da órbita mínima das necessidades inelutáveis (Vander Eycken, op. cit., p. 315-316).

145- LÔBO, Paulo, Direito Civil - Famílias, 3ª edição, São Paulo: Saraiva, 2010, p. 179-80.

Gustavo A. Bossert147 observa ter o direito canônico reconhecido, desde o começo de sua elaboração, a “realidad social” que o concubinato implicava, e antes de sancionar esse relacionamento, tratou de regulamentá- lo, concedendo-lhe efeitos e, desse modo, assegurando a monogamia e a estabilidade do relacionamento de casal. Assim, Santo Agostinho aceitava conceder-se o batismo à mulher que vivia em concubinato, se ela se comprometesse a não abandonar o concubino, doutrina essa seguida pelos Padres da Igreja.

Eduardo Espínola148 reporta-se a “sistemas legislativos” da história do direito com previsão de efeitos jurídicos de certa importância ao concubinato. O Concílio de Toledo (400) impunha aos fiéis unius mulieris conjunctio aut uxoris aut concubinæ, ut eis placuerit (Trossi). Na Escócia, as leis de 1214 reportavam-se ao concubinato como instituição, e um grande jurista inglês reconhecia à concubina legítima certos direitos (cf. Encyclopædia Britannica, vol. 6, 1952, cf. Concubinage, p. 213). No Código Dinamarquês de Valdemar II (1280-1683) dispunha-se: uma concubina, mantida por três anos, tornava-se mulher legal. Na França, na Alemanha e na Itália também houve “tolerância ao concubinato com certos efeitos”.

Semy Glanz149 observou ser opção nos países da Europa Ocidental a coabitação juvenil sem casamento como o modo de vida em comum mais difundido. Assim, a coabitação entre os jovens precede, muitas vezes, o casamento em proporções que não cessam de crescer. Atualmente, por exemplo, na Suécia e Dinamarca fica ao redor dos 100%, na França em 50%, na Alemanha em 30% e na Inglaterra em 20%.

147- BOSSERT, Gustavo A., Régimen jurídico, cit., p. 12-4. 148- ESPÍNOLA, Eduardo, A família, cit., p. 57-8.

149- GLANZ, Semy. União estável, Revista dos Tribunais n. 676. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 14-27.

Os Mazeaud150, Henri, León e Jean, verificam como uma das causas as regras que reduzem direitos de pessoa viúva ao contrair novo casamento, como é o caso da viúva que, ao se casar novamente, perde o benefício da pensão de seu anterior marido, como se instigada a formar uma “unión irregular o concubinaria” a fim de manter o benefício previdenciário, que na maioria dos casos é o único patrimônio da família humilde.

Jean Carbonnier151, ao lecionar sobre “o concubinato (referido ainda como união livre, coabitação)”, ressalta que o direito não hesita em

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