6 Innovasjonsevne i fiskerinæringen
6.2 Markedsrettede innovasjoner
contornos ainda por serem mais bem compreendidos pela sociedade e pelos estudiosos do direito.
O Supremo Tribunal Federal, em recente pronunciamento, tratou desse complexo tema80.
para pessoa. Por que não manter a liberdade de escolha para cada casal? Não mais é obrigatório se separar para obter o divórcio, porém, continua permitido apenas se separar. Os advogados saberão orientar seus clientes acerca da escolha do melhor caminho (divórcio imediato ou preliminar etapa de separação), conforme as peculiaridades de cada família. Com relação aos processos iniciados antes dessa inovação e que estejam tramitando, em respeito à celeridade e à economia processual, cada juiz, conforme o direito processual civil, avaliará a pertinência de facultar (não obrigar) aditamento do pedido de separação, viabilizando-se o direito (faculdade, opção) de postular divórcio imediato.”
78- LIMA, Daniela. Judiciário se adapta a novo divórcio. TJMG Informativo. Número 153, Belo Horizonte: Secretaria de Comunicação do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, setembro de 2010, p. 05.
79- Para respeitarmos a grandeza do instituto, que exigiria dissertação específica, faremos apenas estes esclarecimentos breves, sem a pretensão de abordar tudo o quanto é concernente aos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, “homoafetivos”, homossexuais.
80- O Supremo Tribunal Federal analisou os direitos dos casais homossexuais ou “homoafetivos” conforme Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 4.277 e da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 132. O resultado do julgamento, publicado no site do STF é o seguinte: “Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal conheceu da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132 como ação direta de inconstitucionalidade, por votação unânime. Prejudicado o primeiro pedido originariamente formulado na ADPF, por votação unânime. Rejeitadas todas as preliminares, por votação unânime. Em seguida, o Tribunal, ainda por votação unânime, julgou procedente as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente
sobre a mesma questão, independentemente da publicação do acórdão. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 05.05.2011.” In: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp. Em síntese, entendemos que, a Corte Suprema considerou as uniões entre pessoas do mesmo sexo como uma das espécies de entidade familiar, nos moldes do art. 1.723 do Código Civil, para desfrutarem de proteção do Estado, tanto quanto as uniões estáveis entre homem e mulher. É o que se depreende da análise dos Votos dos Senhores Ministros. Senão vejamos: Ministro Ayres Britto: “Julgo procedentes as duas ações em causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como “entidade familiar”, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva”. Ministro Luiz Fux: “Voto pela procedência dos pedidos formulados na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 132 – nesta, o respectivo pedido subsidiário – e na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277, de modo que seja o art. 1.723 do Código Civil vigente (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002) interpretado conforme a Constituição, para determinar sua aplicabilidade não apenas à união estável estabelecida entre homem e mulher, como também à união estável constituída entre indivíduos do mesmo sexo”. Ministra Carmen Lúcia: “Ressalvo o seguinte: “O Ministro Relator voto no sentido de julgar procedentes as ações para dar interpretação conforme e o Ministro Luiz Fux também assim as julga, delimitando,
contudo, ao que pedido, sem qualquer outra extensão que não tenha sido cuidada nos
autos. Também voto no sentido da procedência das ações, sem qualquer outra extensão que não tenha sido cuidada nos autos”. E concluiu: “Na esteira, assim, da assentada jurisprudência dos tribunais brasileiros, que já reconhecem para fins previdenciários, fiscais, de alguns direitos sociais a união homoafetiva, tenho como procedentes as ações, nos termos dos pedidos formulados, para reconhecer admissível como entidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo e os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis serem reconhecidos àqueles que optam pela relação homoafetiva”. Ministro Joaquim Barbosa: “Dignidade humana é a noção de que todos, sem exceção, têm direito a uma igual consideração”. Ministro Gilmar Mendes: Acompanhou o voto do relator, mas ressaltou haver questões e divergências não resolvidas; não entrou no mérito dos "desdobramentos" deste reconhecimento; ponderou, embora o STF não pudesse incorrer em omissão de julgar, está fazendo o papel do legislador. Ministro Marco Aurélio: “Julgo procedente o pedido formulado para conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 1.723 do Código Civil, veiculado pela Lei n. 10.406/2002, a fim de declarar a aplicabilidade do regime da união estável às uniões entre pessoas de sexo igual”. Ministro Celso de Mello: “Julgo procedente a presente ação constitucional, para, com efeito vinculante, declarar a obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher, além de também reconhecer, com ADI 4.277/DF idêntica eficácia vinculante, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendem-se aos companheiros na união entre pessoas do mesmo sexo”. Ministro Cezar Peluso: “O julgamento é um ‘marco histórico, um ponto de partida para novas conquistas’”.
Houve críticas a esse julgamento81.
Maria Berenice Dias82, antes mesmo desse julgamento, defendia a aplicação, em prol do relacionamento que denomina “família homoafetiva”, de normas de direito de família, por considerar o disposto no art. 226 da Constituição da República “cláusula geral de inclusão”, considerando o “vínculo afetivo”. Ademais, entende possível o “casamento homossexual”, porque, no dizer dessa autora, nem a Constituição, nem a lei, ao tratarem do casamento, fazem referência ao sexo dos nubentes.
Com todo respeito, discordamos desse entendimento e, justamente no § 3º do art. 226 da Constituição Federal, vemos a expressa exigência de diversidade de sexo para o casamento e, conseqüentemente, para a conversão da união estável em casamento. Esse texto normativo, expressamente, refere-se à união de pessoas de sexos distintos: “o homem e a mulher” (destacamos em negrito e grifamos).
Não temos nenhum preconceito. Apenas preferimos seguir a orientação jurisprudencial e doutrinária que considera inaplicável o art. 226, § 3º, da Constituição da República às uniões de pessoas do mesmo sexo.
No plano jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do Recurso Extraordinário n. 397.762 confirmou que o exercício do direito previsto no art. 226, § 3º, segunda parte, da Constituição Federal pressupõe a observância dos requisitos e impedimentos legais para o casamento.
Em sede doutrinária Ives Gandra Martins83 e Maria Helena Diniz84 dentre outros juristas, consideram essa norma constitucional (art. 226, § 3º)
81- MARTINS, Ives Gandra da Silva. Família é aquela que perpetua sociedade. In: Constituição e homossexualismo, Consultor Jurídico - http://www.conjur.com.br/2011- mai-12/constituinte-familia-aquela-gera-descendendes-sociedade. Acesso 03.06.2011. 82- DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 6ª edição, 2010, p. 154-5 e 197-211.
83- MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. Obra em coautoria com BASTOS, Celso Ribeiro. São Paulo: Saraiva, 1998, 8º vol., p. 948-50.
não aplicável à união entre pessoas do mesmo sexo e que, para admitirmos casamento e união estável entre homossexuais, teríamos, primeiro, que alterar a Constituição Federal, com emenda constitucional. Por enquanto, a relação homossexual apenas pode gerar direito inerente à sociedade fato, com base no direito das obrigações.
No dizer de Maria Helena Diniz, como o art. 226, § 3º, da Constituição Federal, sendo de ordem pública, poderia ser interpretada extensivamente ou aplicada por analogia? Ademais, é norma especial, não podendo, por isso, ser aplicada à união de pessoas do mesmo sexo, sob a alegação de ser discriminatória e de ferir o princípio da isonomia, visto que este consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, e estender tal norma a casal homossexual equivaleria a tratar igualmente os desiguais. A jurista, todavia, não deixa de mencionar a existência de muitos julgados, inclusive do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, além dos Tribunais de Segunda Instância, bem como obras doutrinárias, no sentido de aplicar normas do direito de família para as uniões de pessoas do mesmo sexo, e cita diversos países onde é admitido “casamento homossexual”.
No âmbito legislativo, o Projeto de Lei n. 1.151/1995, de autoria da então Deputada Federal Marta Suplicy, que visa disciplinar a “união civil entre pessoas do mesmo sexo”, na justificação, inclusive deixa expresso que: “A figura da união civil entre pessoas do mesmo sexo não se confunde nem com o instituto do casamento, regulamentado pelo Código Civil brasileiro, nem com a união estável, prevista no § 3º do art. 226 da Constituição Federal”85(grifo nosso).
Oportuno refletirmos um pouco mais sobre os Votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das mencionadas
85- http://www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=16329 – acesso dia 09.03.2011. Grifo nosso.
ADI n. 4.277 e ADF n. 132, concernente aos efeitos de uniões entre pessoas do mesmo sexo. Detida análise das fundamentações86 demonstra que não foi admitida a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo87.
Amparam nosso entendimento Ives Gandra da Silva Martins88, Regina Beatriz Tavares da Silva89 e Célio Borja90, dentre os juristas que já externaram entendimento em veículos de comunicação.
Aliás, mediante a ADI n. 4.277 e a ADF n. 132 sequer foi deduzida a pretensão de obter da Suprema Corte brasileira admissão de casamento entre pessoas do mesmo sexo. Sequer há pedido de aplicação do art. 226, § 3º, segunda parte, da Constituição da República. Pela ADF n. 132 postulou- se estender às uniões de pessoas do mesmo sexo: a) os benefícios
86- Síntese dos votos estão na nota 80, supra.
87- Assim pensamos com todo respeito ao entendimento contrário, sem nenhum preconceito ou discriminação, apenas externando, em caráter acadêmico, nossa liberdade de pensamento.
88- MARTINS, Ives Gandra da Silva. "STF reconheceu união estável, não casamento gay". In:http://jovempan.uol.com.br/videos/stf-reconheceu-unio-estvel-no-casamento-gay-58211,1,0.
Acesso dia 03.06.2011. Grifo nosso
89- TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. A constituição e os efeitos jurídicos das uniões homoafetivas diante do acórdão do STF. In:http://www.reginabeatriz.com.br/academico/multimidia/multimidia.aspx?id=276. Entrevista.
Acesso dia 03.06.2011. “Essa decisão não confere numa união homoafetiva o
direito de contrair casamento civil. São entidades familiares, tanto a união estável
como o casamento, na conformidade da Constituição Federal, artigo 226, mas, cada uma dessas relações tem sua própria natureza, sendo a primeira constituída no plano dos fatos e a segunda por meio de proclamas e registro no Cartório de Registro Civil”. “No que se refere aos direitos oriundos da união estável, são os mesmos do casamento na dissolução em vida da relação, havendo algumas diferenças na dissolução por morte, o que se aplica igualmente à união estável heteroafetiva e à união estável homoafetiva. Dessa forma, com a devida venia, não se pode concordar com a decisão proferida. Para
haver casamento civil homoafetivo, em nosso entendimento, dependemos de lei, como em outros países já ocorreu.” Grifo e negrito nossos.
90- BORJA, Célio. Decisão do STF favorável à união homossexual não muda nada na prática.
In:http://radio.estadao.com.br/audios/audio.php?idGuidSelect=794DD07D496B4DC381E72291FA5468 64. Acesso dia 03.06.2011. “Decisão do STF favorável à união homossexual não muda nada na prática. No Brasil, já não havia proibições sobre o relacionamento gay. O que haverá são alguns efeitos patrimoniais, como recebimento de pensão”.
assistenciais constantes de norma do Estado do Rio de Janeiro – Decreto-lei n. 220, de 18.07.1975 (Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro), art. 19, II e V, e art. 33, I a X e parágrafo único; e b) o disposto no art. 1.723 do Código Civil. Pela ADI n. 4.277 postulou-se: a) o reconhecimento, como entidade familiar, da união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituição de união estável entre o homem e a mulher; b) declarar que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis estendem- se aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo.
Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, inclusive por força do princípio processual da adstrição do julgamento aos limites dos pedidos, não disseram que se tornou possível o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Apenas considerou-se aplicável aos casais “homossexuais ou homoafetivos” o art. 1.723 do Código Civil91 (Lei n. 10.406, de 10.01.2002). Essa conclusão também se extrai da comunicação expedida pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Cezar Peluso, aos Presidentes de Tribunais92.
Ora, esse dispositivo legal (art. 1.723 do Código Civil) nada menciona a respeito de casamento. No mesmo Título III, do Livro IV, do
91- Código Civil – art. 1.723: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
92- “Comunico a Vossa Excelência que o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária realizada em 5 de maio de 2011, por unanimidade, conheceu da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132, como ação direta de inconstitucionalidade. Também por votação unânime julgou procedente a ação, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, para dar ao art. 1.723 do Código Civil interpretação conforme à Constituição para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família’. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva”.
Código Civil, a norma que trata da conversão em casamento, é o art. 1.72693.
Como buscaremos esposar no Capítulo III, o art. 226, § 3º, da Constituição da República contém duas normas – na primeira parte, a norma que orienta para a proteção pelo Estado, e, na segunda parte, a norma que trata da conversão em casamento. A legislação ordinária bem observa essa dualidade de normas, inclusive o Código Civil, ao dedicar, ao lado de normas sobre proteção pelo Estado, dentre as quais o art. 1.723, traz os contornos do que seja união estável, e o art. 1.726 é que trata da segunda parte do § 3º do art. 226 da Constituição da República.
Leitura adequada, sem pressa e com imparcialidade, do mencionado Acórdão do Supremo Tribunal Federal demonstra que, às uniões de pessoas do mesmo sexo, foram reconhecidos os direitos concernentes à proteção do Estado – norma constante da primeira parte do § 3º do art. 226 da Constituição Federal.
Os arts. 1.514, 1.517, caput, e 1.565, caput, do Código Civil94 não deixam dúvidas que casamento é vínculo jurídico exclusivamente entre homem e mulher. Nesse sentido leciona, por todos, Maria Helena Diniz95.
93- Código Civil – art. 1.726: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”.
94- Código Civil:
“Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
...
Capítulo II - Da Capacidade para o casamento
Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
...
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.”
Destacamos em negrito.
Mesmo entendimento existe em países que têm legislação expressa tutelando as uniões entre pessoas do mesmo sexo, mas, o casamento propriamente dito, permanece sendo ato exclusivo entre homem e mulher. Em Portugal, assim podemos observar das lições doutrinárias de Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira96, bem como Ana Prata97. Quanto à França, Jean Carbonnier98 esclarece que, casamento é ato envolvendo pessoas de sexos diferentes, homem e mulher, sob pena de inexistência do matrimônio, inexistindo qualquer amparo no Código Civil francês sobre a pretensão de casamento homossexual, vindo a concluir que o amparo às uniões de pessoas do mesmo sexo é prestado pelo instituto do “pacte civil de solidarité” (pacto civil de solidariedade – “pacs”), nos moldes do art. 515-1 e seguintes do mesmo Código. Esse entendimento do jurista francês veio a ser confirmado recentemente pela recente decisão do Conselho Constitucional da França, conforme ressaltado por Ives Gandra da Silva Martins99.
96- COELHO, Francisco Pereira, & OLIVEIRA, Guilherme de. Curso de direito de família. Coimbra: Coimbra Editora, vol. I, 4ª edição, 2008, p. 167 – reportando-se ao art. 1.577º do Código Civil português define casamento como: “o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família”. Grifo nosso. 97- PRATA, Ana. Dicionário jurídico. Coimbra: Almedina. Vol. I, 5ª edição, 2008, p. 238 – além de adotar, com base no art. 1.577º do Código Civil português (casamento é o “o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família”. Grifo nosso.), ressalta que se considerará “casamento juridicamente
inexistente”, quando tenha sido “contraído por duas pessoas do mesmo sexo”, por
força do art. 1.628 do Código Civil português.
98- CARBONNIER, Jean. Droit civil. Paris: PUF – Presses Universitaires de France, 2004, vol. 1, p. 1.161.
99- MARTINS, Ives Gandra da Silva. Lição do Conselho Constitucional da França. In: O Estado de S. Paulo, edição de 17.05.2011, São Paulo/SP, p. A.2. “Lição do Conselho Constitucional da França. - Idêntica questão proposta ao Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a união entre pessoas do mesmo sexo foi apresentada ao Conselho Constitucional da França, que, naquele país, faz as vezes de Corte Constitucional.
Diversos países europeus, como Alemanha, Itália e Portugal, têm suas Cortes Constitucionais, à semelhança da França, não havendo no Brasil tribunais exclusivamente dedicados a dirimir questões constitucionais em tese, embora o Pretório Excelso exerça simultaneamente a função de Tribunal Supremo em controle difuso, a partir de questões pontuais de Direito Constitucional, e o controle concentrado, em que determina, erga omnes, a interpretação de dispositivo constitucional.
Pela Lei Maior brasileira, a Suprema Corte é a "guardiã da Constituição" - e não uma "Constituinte derivada" -, como o é também o Conselho Constitucional francês: apenas protetor da Lei Suprema.
Ora, em idêntica questão houve por bem o Conselho Constitucional declarar que a união entre dois homens e entre duas mulheres é diferente da união entre um homem e uma mulher, esta capaz de gerar filhos. De rigor, a diferença é também biológica, pois na união entre pessoas de sexos opostos a relação se faz com a utilização natural de sua constituição física preparada para o ato matrimonial e capaz de dar continuidade à espécie. Trata-se, à evidência, de relação diferente daquela das pessoas do mesmo sexo, incapazes, no seu contato físico, porque biologicamente desprovidas da complementaridade biológica, de criar descendentes.
A Corte Constitucional da França, em 27 de janeiro de 2011, ao examinar a proposta de equiparação da união homossexual à união natural de um homem e uma mulher, declarou que "o princípio segundo o qual o matrimônio é a união de um homem e de uma mulher fez com que o legislador, no exercício de sua competência, que lhe atribui o artigo 34 da Constituição, considerasse que a diferença de situação entre os casais do mesmo sexo e os casais compostos de um homem e uma mulher pode justificar uma diferença de tratamento quanto às regras do Direito de Família", entendendo, por conseqüência, que "não cabe ao Conselho Constitucional substituir, por sua apreciação, aquela de legislador para esta diferente situação". Entendendo que só o Poder Legislativo poderia fazer a equiparação, impossível por um tribunal judicial, considerou que "as disposições contestadas não são contrárias a qualquer direito ou liberdade que a Constituição garante".
Sem entrar no mérito de ser ou não natural a relação diferente entre um homem e uma mulher daquela entre pessoas do mesmo sexo, quero realçar um ponto que me parece relevante e não tem sido destacado pela imprensa, preocupada em aplaudir a "coragem" do Poder Judiciário de legislar no lugar do "Congresso Nacional", que se teria omitido em "aprovar" os projetos sobre a questão aqui tratada.
A questão que me preocupa é esse ativismo judicial, que leva a permitir que um tribunal eleito por uma só pessoa substitua o Congresso Nacional, eleito por 130 milhões de brasileiros, sob a alegação de que, além de Poder Judiciário, é também Poder