O artigo 103, § 3º, da Constituição Federal preconiza que, ao apreciar a
inconstitucionalidade de ato normativo em tese, o Supremo Tribunal deverá citar,
previamente, o Advogado-Geral da União para defender o ato ou texto
impugnado.
266Nos dizeres de Gilmar Mendes e Ives Gandra Martins, o Advogado-Geral da
União “ostenta um ‘dever de fidelidade à Constituição’ e, por conseguinte, o
exercício de seu ‘munus’ orienta-se igualmente por esse dever fundamental.”
267dispositivo que autoriza o ingresso de ‘amici curiae’ (art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/1999) deixa evidente que pedidos nesse sentido devem ser formulados antes do início do julgamento do feito, até mesmo com o fim de permitir aos ‘amici curiae’ a prática de atos como a sustentação oral. Ante o exposto, indefiro o pedido formulado.” Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 14/11/2009.
264 Na ADI 1.362/MG, DJU 15/09/2006, ao apreciar pedido de medida cautelar formulado pela
Associação dos Notários e Registradores do Brasil – ANOREG, o Ministro Gilmar Mendes enfatizou que “o ‘amicus curiae’, uma vez admitido seu ingresso no processo objetivo, tem direito a ter seus argumentos apreciados pelo Tribunal, inclusive com direito a sustentação oral (Emenda Regimental n. 15, de 30 de março de 2004, Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas não tem direito a formular pedido ou de aditar o pedido já delimitado pelo autor da ação (...).” Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 02/11/2009.
265 ADI-ED 3.105/DF – Relator Ministro Cezar Peluso – Julgamento: 02/02/2007 – DJU: 23/02/2007
– Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 02/11/2009. “Ementa: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADI. ‘AMICUS CURIAE’. RECURSO. LEGITIMIDADE OU LEGITIMAÇÃO RECURSAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 7º, § 2º, DA LEI 9.868/99. ‘Amicus curiae’ não tem legitimidade para recorrer de decisões proferidas em ação declaratória de inconstitucionalidade, salvo da que o não admita como tal no processo.” Nesse quadrante, nada obstante a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, é oportuno registrar que, no sentir de Gustavo Binenbojm, cabe o direito de recorrer ao amicus curiae, pois “não há razão para que possa apresentar seus argumentos, por escrito e oralmente, perante o Tribunal e, como desdobramento lógico, não possa se insurgir contra a decisão, por meio dos recursos cabíveis. Pode, assim, o ‘amicus curiae’ utilizar-se do agravo regimental contra decisões interlocutórias do relator, bem como dos embargos de declaração contra os acórdãos cautelares e de mérito. Ademais, no plano do controle abstrato estadual, poderá o ‘amicus curiae’ valer-se dos recursos especial e extraordinário, conforme seja o caso de cabimento de um ou outro” (A nova jurisdição constitucional brasileira, cit., p. 164).
266 “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade: I ‘usque’ IX – (...) § 3º Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.”
267 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de
constitucionalidade – Comentários à Lei n. 9.868, de 10.11.1999. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 256.
Para Clèmerson Merlin Clève, o legislador constituinte não foi inteiramente
feliz no tocante à redação do artigo 103, § 3º, da Constituição, por conta de que,
nesse particular, não se revelam compatíveis as atividades exercidas pelo
Advogado-Geral da União na representação judicial da União e na consultoria
jurídica do Poder Executivo, cumulado com o papel de curador da norma impugnada
no controle concentrado de constitucionalidade. O autor menciona, por exemplo,
situação em que uma lei é reconhecida como inconstitucional em parecer oferecido
pelo Advogado-Geral da União, a fim de justificar a sua inaplicabilidade pelo Poder
Executivo. Menciona, também, hipótese em que uma norma legal é atacada pelo
próprio Presidente da República e hipótese em que uma lei estadual dispõe sobre
matéria de competência da União. Em todos esses casos, ainda que antes, no
exercício de atividade consultiva, o Advogado-Geral da União tenha se pronunciado
pela inconstitucionalidade da norma legal, deverá ele defender a constitucionalidade
do ato impugnado em sede de ação direta, o que demonstra a posição difícil na qual
remanesce o Advogado-Geral da União ao acumular as atividades acima
referenciadas.
268No julgamento da ADI 97 QO-RO e ADI 72 QO-ES, o Supremo Tribunal
firmou entendimento de que, por atuar como curador especial da norma
infraconstitucional, o Advogado-Geral da União está impedido de manifestar-se
contrariamente a ela. Concluiu, também, que não há contradição entre o exercício da
função normal do Advogado da União, nos termos do caput do artigo 131 da Carta
Magna, e o da defesa de norma ou ato inquinado como inconstitucional, quando
funciona como curador especial, tendo em vista o princípio da presunção de
constitucionalidade das normas.
269268
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 181-182.
269 ADI-QO 97/RO – Relator Ministro Moreira Alves – Julgamento: 22/11/1989 – DJU: 30/03/1990 –
Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 14/03/2010. “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. EXGESE DO PARAGRAFO 3º DO ARTIGO 103 DA CONSTITUIÇÃO. – Compete ao Advogado-Geral da União, em ação direta de inconstitucio- nalidade, a defesa da norma legal ou ato normativo impugnado, independentemente de sua natureza federal ou estadual. – Não existe contradição entre o exercício da função normal do Advogado da União, fixada no ‘caput’ do artigo 131 da Carta Magna, e o da defesa de norma ou ato inquinado, em tese, como inconstitucional, quando funciona como curador especial, por causa do princípio da presunção de sua constitucionalidade. Questão de ordem que se decide no sentido da devolução dos autos a Procuradoria-Geral da República, para que apresente a defesa das normas estaduais impugnadas.” ADI-QO 72/ES – Relator Ministro Sepúlveda Pertence – Julgamento: 22/03/1990 – DJU: 25/05/1990 – Disponível em: <http:www.stf.jus.br/ portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 14/03/2010. “Ementa: AÇÃO
Na ADI 1.254 AgR/RJ,
270a Corte Máxima consignou que, nos processos de
controle de constitucionalidade por via de ação direta, ao Advogado-Geral da União
cabe a função eminentemente defensiva, e não a função fiscalizadora, que está a
cargo do Procurador-Geral da República.
271Em decisão proferida na ADI 3.522/RS, de Relatoria do Ministro Marco
Aurélio, a Alta Corte declarou que, a teor da norma imperativa do § 3º do artigo 103
da Constituição Federal, ao Advogado-Geral da União cabe a defesa do ato ou texto
impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe sendo permitida a
emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de
inconstitucionalidade.
272DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO: INDECLINABILI- DADE DA DEFESA DA LEI OU ATO NORMATIVO IMPUGNADO (CF, ART. 103, PAR. 3º). Erigido curador da presunção da constitucionalidade da lei, ao Advogado-Geral da União, ou quem lhe faça as vezes, não cabe admitir a invalidez da norma impugnada, incumbindo-lhe sim, para satisfazer requisitos de validade do processo da ação direta, promover-lhe a defesa, veiculando os argumentos disponíveis.”
270 ADI-AgR 1.254/RJ – Relator Ministro Celso de Mello – Julgamento: 14/08/1996 – DJU:
19/09/1997 – Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 14/03/2010. “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO – INCLUSÃO DE ENTIDADE PRIVADA NO POLO PASSIVO DA RELAÇÃO PROCESSUAL – INADMISSIBILIDADE – TUTELA DE SITUAÇÕES SUBJETIVAS E INDIVIDUAIS – INCOMPATIBILIDADE COM A NATUREZA ABSTRATA DO CONTROLE NORMATIVO – FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO – AGRAVO IMPROVIDO ENTIDADES PRIVADAS NÃO PODEM FIGURAR NO POLO PASSIVO DO PROCESSO DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...) FUNÇÃO CONSTITUCIONAL DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO – A função processual do Advogado- Geral da União, nos processos de controle de constitucionalidade por via de ação, é eminentemente defensiva. Ocupa, dentro da estrutura formal desse processo objetivo, a posição de órgão agente, posto que lhe não compete opinar e nem exercer a função fiscalizadora já atribuída ao Procurador-Geral da República. Atuando como verdadeiro curador (defensor legis) das normas infraconstitucionais, inclusive daquelas de origem estadual, e velando pela preservação de sua presunção de constitucionalidade e de sua integridade e validez jurídicas no âmbito do sistema de direito, positivo, não cabe ao Advogado-Geral da União, em sede de controle normativo abstrato, ostentar posição processual contrária ao ato estatal impugnado, sob pena de frontal descumprimento do ‘munus’ indisponível que lhe foi imposto pela própria Constituição da República. Precedentes.”
271 “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade: I ‘usque’ IX – (...) § 1º O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.”
272 ADI 3.522/RS – Relator Ministro Marco Aurélio – Julgamento: 24/11/2005 – DJU: 12/05/2006 –
Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 14/03/2010. “Ementa: PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIO- NALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade (...)”.
Excepcionalmente, o Pretório Excelso já reconheceu, conforme se verifica
na ADI 1.616/PE,
273que, havendo precedente da Corte pela inconstitucionalidade do
ato impugnado, o Chefe da Advocacia-Geral da União não está obrigado a exercer a
sua função constitucional de curador especial, pois, do contrário, implicaria admitir a
existência de um “Advogado da Inconstitucionalidade”.
274Nessa esteira, não obstante a jurisprudência ora colacionada, é oportuno
assinalar que há notícia de que o Advogado-Geral da União manifestou-se pela
inconstitucionalidade da norma atacada na ADI 3.082/DF, de relatoria do Ministro
Sepúlveda Pertence. Tal ação foi proposta pelo Ministério Público Federal para
reconhecimento da inconstitucionalidade do item 6 da Instrução Normativa n. 07, do
Tribunal Superior do Trabalho, por impedir a inscrição de portador de deficiência
física em concurso público, quando este necessitar de auxílio permanente de uma
outra pessoa para realização da prova. Em sua manifestação, sustentou o
Advogado-Geral da União que a instrução normativa impugnada é violadora do
inciso XXXI do artigo 7º da Constituição, bem como é contrária aos princípios da
igualdade e da dignidade humana.
275273 ADI 1.616/PE – Relator Ministro Maurício Corrêa – Julgamento: 24/05/2001 – DJU: 24/08/2001 –
Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 02/11/2009. “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.522, DE 11.10.96. ALTERAÇÃO DO ARTIGO 38 DA LEI N. 8.112/90. SUBSTITUIÇÃO DE SERVI- DORES PÚBLICOS INVESTIDOS EM CARGOS DE DIREÇÃO E CHEFIA OU DE NATUREZA ESPECIAL. REEDIÇÕES DE MEDIDA PROVISÓRIA FORA DO PRAZO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL PARA DISPOR SOBRE OS EFEITOS JURÍDICOS DAÍ DECORRENTES. RESOLUÇÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 6ª REGIÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 62, ‘CAPUT’ E PARÁGFAFO ÚNICO, DA CONSTI- TUIÇÃO FEDERAL. ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. DEFESA DO ATO IMPUGNADO DE QUE EXISTEM PRECEDENTES DO STF. POSSIBILIDADE. (...) 4. O ‘munus’ a que se refere o imperativo constitucional (CF, artigo 103, § 3º) deve ser entendido com temperamentos. O Advogado-Geral da União não está obrigado a defender tese jurídica se sobre ela esta Corte já fixou entendimento pela sua inconstitucionalidade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucional a Resolução Administrativa do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, tomada na Sessão Administrativa de 30 de abril de 1997.”
274 MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de
constitucionalidade, cit., p. 257-258.
275
Luís Roberto Barroso menciona o caso da ADI 3.082/DF em sua obra O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 139-140. Além disso, a notícia da manifestação do Advogado-Geral da União na ADI 3.082/DF também foi veiculada na internet, estando disponível no seguinte endereço eletrônico: <http://proc.direito2.com.br/agu/2004/jun/28/agu_ entrega_manisfestacao_no_stf_para_defender_direitos>”. (Acessado em: 14/03/2010). No site do STF não há menção à ADI 3.082/DF. Porém, em consulta ao relatório do grupo de trabalho da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão/MPF (abril/2005), disponibilizado na internet, pode-se verificar o acompanhamento conferido ao caso pelo Ministério Público Federal, in verbis: “2.6.4 – PA 1.34.001.000155/2004-34 – Pessoa com deficiência. Acompanhamento de
ADIN referente à instrução Normativa n.º 7 do TST que contém ofensa ao direito de acesso ao trabalho, através de concurso público: o GT concordou com o arquivamento de fls. 36 e 37, bem como sugeriu fossem enviadas cópias das fls. 30-33 (of. n. 778/04/CONADE em resposta ao of.