A Constituição pode ser violada com a prática de um ato que ela interditava
ou pela falta da prática de um ato que ela exigia. Assim, a Constituição é passível de
sofrer violação por via de ação, uma conduta positiva, ou por via de uma omissão,
uma inércia ilegítima.
Na inconstitucionalidade por ação, as condutas passíveis de censura frente
às normas da Constituição podem se originar de órgãos integrantes dos três
Poderes do Estado. Um ato inconstitucional do Poder Executivo é suscetível de
controle pelo Judiciário. Os próprios atos judiciais, igualmente, se submetem ao
exame de sua conformidade com a Constituição. E, por fim, os atos legislativos
também se sujeitam ao controle de constitucionalidade, cabendo ressaltar que os
múltiplos modelos de controle de constitucionalidade foram concebidos justamente
para lidar com o fenômeno dos atos normativos que ingressam no mundo jurídico
com um vício de validade.
Do mesmo modo que a inconstitucionalidade por ação, a omissão violadora
da Constituição pode ser imputável aos três Poderes.
Conforme assinala Luís Roberto Barroso,
118o Executivo pode deixar de
tomar as medidas político-administrativas de sua competência, não entregando
determinadas prestações positivas a que esteja obrigado, como, por exemplo,
em matéria educacional, saúde, etc. Pode, no mundo real, ocorrer também
omissão na entrega de prestação jurisdicional ou excesso de demora que frustra
na prática o direito das partes. E, quanto à inércia na elaboração de atos
normativos, a Carta Política de 1988 concebeu dois remédios jurídicos para
enfrentar o problema:
a) O mandado de injunção (art. 5º, LXXI);
119117 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira.
Curso de direito constitucional, cit., p. 963.
118 O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 31-33.
119 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I ‘usque’ LXX (...) LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;”
b) A ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º).
1203.3.1 Inconstitucionalidade total e parcial
A inconstitucionalidade será total ou parcial conforme atinja todo um ato
normativo ou apenas parte dele, seja uma norma em relação a um conjunto delas,
ou parte de uma norma em relação a ela mesma.
121Em regra, a inconstitucionalidade decorrente de vício formal será total, seja
em razão de defeito de competência ou de procedimento. Por sua vez, a
inconstitucionalidade material poderá macular a totalidade ou apenas parte do ato
normativo.
122Segundo Elival da Silva Ramos, a inconstitucionalidade substancial pode
atingir direta ou indiretamente (por conexão) todos os dispositivos que integram o ato
legislativo, que, não raramente, é composto apenas de uma norma principal e outra
de mera aplicação (cláusula de vigência).
1233.3.2 Inconstitucionalidade originária e superveniente
A inconstitucionalidade originária caracteriza-se pela emissão de um ato
violador da Constituição, na vigência da norma constitucional.
124Em outras palavras,
quando a norma constitucional é editada anteriormente à norma inferior, que lhe é
contrária.
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino pontuam que a inconstitucionalidade
originária é aquela que macula o ato no momento de sua produção, por conta de
desrespeito aos princípios e regras da Constituição então vigente. Por exemplo, se
estiver em foco a inconstitucionalidade originária de uma lei editada em 1985, o
confronto desta será com a Constituição de 1969, que vigorava à época em que
esse diploma legal foi elaborado.
125120 “Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade: I ‘usque’ IX (...) § 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”
121 PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, cit., p. 75.
122 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, cit., p. 39. 123 RAMOS, Elival da Silva. A inconstitucionalidade das leis: vício e sanção. São Paulo: Saraiva,
1994. p. 165.
124 CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. Teoria do Estado e da Constituição.
Direito constitucional positivo. 14. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 354.
De outra margem, se a norma constitucional é precedida pela norma
infraconstitucional, já existente à época da promulgação da nova Constituição, tem-
se a inconstitucionalidade superveniente.
126A aludida inconstitucionalidade superveniente traduz a ideia de que a
invalidade da norma decorre da sua incompatibilidade com texto constitucional
futuro. Logo, conforme explanação de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, uma lei
produzida no ano de 1985 tornar-se-ia supervenientemente inconstitucional em
05/10/1988, data da promulgação da atual Constituição, se com o novel texto
constitucional fosse incompatível.
127O Supremo Tribunal não admite a existência de inconstitucionalidade
superveniente, entendendo que a ulterior promulgação da Constituição revoga os
atos anteriores incompatíveis, nos termos do brocardo lex posterior derrogat priori.
Assim, tratando-se de aplicação de regra de direito intertemporal, não há como se
submeter, segundo o Pretório Excelso, leis anteriores à Constituição ao processo de
fiscalização abstrata de constitucionalidade.
Em decisão exarada na ADI 415/DF, a Alta Corte declarou que o vício da
inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição
vigente ao tempo de sua elaboração. A lei anterior não pode ser inconstitucional em
relação à Constituição superveniente, nem o legislador poderia infringir Constituição
futura. Portanto, a Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores
com ela conflitantes, mas sim promove a sua revogação.
128126 PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, cit., p. 76.
127 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade, cit., p. 16-17. 128 ADI 415/DF – Relator Ministro Paulo Brossard – Julgamento: 07/02/1992 – DJU: 29/05/1992 –
Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 02/11/2009. “Ementa: CONSTITUIÇÃO. LEI ANTERIOR QUE A CONTRARIE. REVOGAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE. IMPOSSIBILIDADE. A lei ou é constitucional ou não é lei. Lei inconstitucional é uma contradição em si. A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional, na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga- se. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menor que a lei ordinária. Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que cinquentenária. Ação direta de que se não conhece por impossibilidade jurídica do pedido, nos termos do voto proferido na ADIn n. 2-1/600.” Vale ressaltar, nesse passo, que a ADI 503/DF foi julgada no mesmo sentido (Data do julgamento: 07/02/1992 – Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 02/11/2009).
3.3.3 Inconstitucionalidade antecedente e consequente
A inconstitucionalidade antecedente decorre de um juízo de contraposição
direta e imediata entre a norma infraconstitucional e a Constituição.
129É a violação,
imediata e direta, de uma norma constitucional por uma lei ou ato normativo.
130Jorge Miranda assim se pronuncia sobre o tema:
“A inconstitucionalidade antecedente (contraposta à consequente) vem a ser a que se divisa através de um juízo de inconstitucionalidade levado a cabo a título específico ou principal ou que resulta, directa e imediatamente, do confronto de um acto ou comportamento com a Constituição. A inconstitucionalidade consequente vem a ser a que decorre como corolário desse juízo ou a que inquina certo acto por inquinar outro acto de que ele depende.”131
A inconstitucionalidade consequente ou derivada revela a “extravasão de um
juízo de inconstitucionalidade de uma norma a atingir outra, que dela depende.”
132Para Clèmerson Merlin Clève, “a inconstitucionalidade consequente ou
derivada decorre de um efeito reflexo da inconstitucionalidade antecedente ou
imediata.” Portanto, padecerá dessa espécie de inconstitucionalidade a norma
dependente de outra declarada inconstitucional e pertencente ao mesmo diploma
legislativo, assim como, de igual forma, o ato normativo que tem seu fundamento de
validade em outro ou mantém relação de dependência com um terceiro já
reconhecido como inconstitucional.
133Configura-se a inconstitucionalidade consequente, por exemplo, no caso de
uma lei delegada decorrente de resolução do Congresso viciada por
inconstitucionalidade antecedente. Também ocorre na hipótese de um decreto
regulamentar editado para fiel execução de lei inquinada de inconstitucionalidade.
134Nessa senda, são dignas de nota as situações em que a declaração de
inconstitucionalidade de um dispositivo de lei é estendida a outro dispositivo em
virtude da existência de uma correlação, conexão ou dependência entre eles. Trata-
se de inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração, em que as normas
129 Ibidem, p. 81.
130 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro,
cit., p. 56.
131 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, cit., t. II, p. 297. 132
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, cit., p. 81.
133 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro,
cit., p. 56.
legais mantêm vínculo de dependência entre si, de modo que não é possível ao
Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade de apenas algumas delas e manter
as demais no ordenamento jurídico, haja vista que as normas remanescentes
perderiam o sentido ou passariam a ter significado diverso daquele que inicialmente
possuíam quando integradas àquelas excluídas.
135No Brasil, a Suprema Corte tem admitido a declaração de
inconstitucionalidade por arrastamento ou por atração de outras disposições que o
autor não tenha expressamente indicado na inicial, em virtude da conexão ou
interdependência com os dispositivos legais especificamente impugnados.
136Na fiscalização abstrata de legislação estadual, a Máxima Corte tem
reconhecido a inconstitucionalidade, por arrastamento, de decreto fundado em lei
declarada inconstitucional. Como exemplo, pode ser citado o julgamento da ADI
3.645/PR, de relatoria da Ministra Ellen Gracie.
137135 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de constitucionalidade, cit., p. 114-115. 136 ADI 4.009/SC – Relator Ministro Eros Grau – Julgamento: 04/02/2009 – DJU: 29/05/2009 –
Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 14/03/2010. “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADI'S 4.009 E 4.001. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DA REQUERENTE – ADEPOL. LEI COMPLEMENTAR N. 254, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2003, COM A REDAÇÃO QUE LHE FOI CONFERIDA PELA LEI COMPLEMENTAR N. 374, DE 30 DE JANEIRO DE 2007, AMBAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ESTRUTURA ADMINISTRATIVA E REMUNERAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DO SISTEMA DE SEGURANÇA PÚBLICA ESTADUAL. ARTIGO 106, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO CATARINENSE. LEIS COMPLEMEN- TARES NS. 55 E 99, DE 29 DE MAIO DE 1992 E 29 DE NOVEMBRO DE 1993, RESPECTIVAMENTE. VINCULAÇÃO OU EQUIPARAÇÃO DE ESPÉCIES REMUNERATÓRIAS DOS POLICIAIS CIVIS E MILITARES À REMUNERAÇÃO DOS DELEGADOS. ISONOMIA, PARIDADE E EQUIPARAÇÃO DE VENCIMENTOS. JURISPRUDÊNCIA DO STF: VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, INCISO XIII; 61, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "A", E 63, INCISO I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PROIBIÇÃO DE VINCULAÇÃO E EQUIPARAÇÃO ENTRE REMUNERAÇÕES DE SERVIDORES PÚBLICOS. PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. (...) 7. Afrontam o texto da Constituição do Brasil os preceitos da legislação estadual que instituem a equiparação e vinculação de remuneração. 8. Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade: [i] do trecho final do § 3º do artigo 106 da Constituição do Estado de Santa Catarina: "de forma a assegurar adequada proporcionalidade de remuneração das diversas carreiras com a de delegado de polícia"; [ii] do seguinte trecho do artigo 4º da LC n. 55/92 "[...], assegurada a adequada proporcionalidade das diversas carreiras com a do Delegado Especial"; [iii] do seguinte trecho do artigo 1º da LC 99: "mantida a proporcionalidade estabelecida em lei que as demais classes da carreira e para os cargos integrantes do Grupo Segurança Pública – Polícia Civil"; e, [iv] por arrastamento, do § 1º do artigo 10 e os artigos 11 e 12 da LC 254/03, com a redação que lhe foi conferida pela LC 374, todas do Estado de Santa Catarina. 9. Modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade. Efeitos prospectivos, a partir da publicação do acórdão. 10. Aplicam-se à ADI n. 4.001 as razões de decidir referentes à ADI n. 4.009.”
137 ADI 3.645/PR – Relatora Ministra Ellen Gracie – Julgamento: 31/05/2006 – DJU: 01/09/2006 –
Disponível em: <http:www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp>. Acesso em: 14/03/2010. “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 14.861/05, DO ESTADO DO PARANÁ. INFORMAÇÃO QUANTO À PRESENÇA DE ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS EM ALIMENTOS E INGREDIENTES ALIMENTARES