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4.5 Unge domfelte
A ordem econômica perante a Constituição de 1988
A Constituição de 1988, diferentemente das anteriores, não concede ao Poder Legislativo (Estado legislador), competência para legislar a respeito da ordem econômica, em especial para instituir monopólios estatais. Ao Estado é dado o controle por meio de atuação repressiva, com a finalidade de apurar a prática de ilícito decorrente do abuso do poder econômico, conforme previsto no art. 173, § 4º, da Constituição Federal.
O prof. Nazar resume o perfil da Constituição de 1988 ao asseverar que “em
suma, a atividade reguladora encontra limites estruturais nos princípios, que ensejam comandos positivos sancionadores da atuação do governo. Essas normas estruturais, quando feridas, ensejam correção”66.
A base do Estado brasileiro e que decorreu de decisões políticas fundamentais para assegurar o Estado Democrático de Direito e a ordem econômica que se funda na
65 NAZAR, Nelson. Ibid. p.77. 66 NAZAR, Nelson. Ibid. p. 78.
valorização do trabalho e na livre iniciativa (princípios fundamentais) que estão esculpidos na Constituição Federal, nos arts. 1º, inc. IV e no caput do art. 170.
A livre iniciativa que é uma das pilastras da ordem econômica contém em seu conceito e fundamento outros princípios constitucionais, a saber: (a) propriedade privada (art. 5º, inc. XXII; 170, II); (b) liberdade de empresa (§, 170); (c) livre concorrência (170, inc. IV) e (d) liberdade de contratar, decorrência lógica do princípio da legalidade (5º., inc. II).
Como bem exposto pelo advogado Pedro Mansur,
a livre concorrência é um princípio que norteia um modelo de mercado no qual o governo intervém minimamente na atividade dos agentes econômicos, deixando que eles busquem maneiras de oferecer aos consumidores a melhor oferta. Essa liberdade de atuação conferida ao particular permite que o país desenvolva uma economia eficiente, mediante a proliferação de ideias que visem à criação ou ao aperfeiçoamento de produtos e serviços oferecidos ao consumo. No entanto, esse conceito de liberdade concorrencial, que inclusive tem proteção expressa na nossa Constituição Federal, não pode ser confundido com uma atuação despojada de práticas comerciais leais e justas. Quando a prática comercial ultrapassa as regras básicas de ética e legalidade, temos o que se convencionou chamar de concorrência desleal67.
A valorização do trabalho e a sua proteção estão asseguradas na Constituição Federal no art. 7º e em outros dispositivos constitucionais como forma de proteger o trabalhador e valorizar o trabalho, da qual decorre outro princípio que é o da dignidade da pessoa humana, também garantido constitucionalmente.
O art. 170 da Constituição Federal, que inaugura o tratamento de como está estruturada a ordem econômica e financeira (Título VII, capítulo I, dos princípios gerias da atividade econômica), enumera os demais princípios que devem orientar a atuação do Estado e dos particulares nos processos de produção, circulação, distribuição e consumo das riquezas do País.
Temos nesse dispositivo inúmeros princípios e nenhum princípio pode ser tido por absoluto, sendo que ao ser apreciada a situação posta, estes devem ser ponderados levando em consideração os valores e os fins públicos previstos na Constituição Federal.
Essa ponderação mencionada acima, nada mais é do que uma técnica para neutralizar, ou atenuar, a rota de colisão de normas constitucionais visando assegurar a convivência dos princípios.
Os princípios dispostos no art. 170 podem ser classificados em duas categorias distintas: (i) princípios de funcionamento da ordem econômica e (ii) princípios-fins.
Os princípios de funcionamento da ordem econômica são aqueles primordialmente voltados à regular a atividade do setor privado visando (a) estabelecer parâmetros de convivência básicos que os agentes da ordem econômica deverão observar; (b) estabelecer a dinâmica das relações produtivas; (c) assegurar a soberania nacional; (d) assegurar a propriedade privada; (e) assegurar a função social da propriedade; (f) assegurar a livre concorrência; (g) assegurar a defesa do consumidor; e (h) assegurar a defesa do meio ambiente.
Já os princípios-fins regem a política econômica estatal, pois (a) descrevem realidades materiais que o constituinte deseja que sejam alcançadas; (b) delineiam os objetivos; (c) especifica quais são os objetivos sociais do Estado - existência digna para todos; solução das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; expansão das empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país.
Com isso percebemos que para a manutenção da ordem econômica é necessária à conjugação das forças da iniciativa privada e dos agentes do Estado, sendo que cada um tem a sua função e o seu papel, cabendo ainda ao Estado intervir na ordem econômica para evitar abusos nessa esfera.
O Estado como agente da ordem econômica o faz normatizando e regulando, decorrência dos princípios de funcionamento, devendo fiscalizar, estimular e planejar, tudo como fundamento da ordem econômica, bem como deve implementar esse comando, que nada mais é do que colocar em prática os princípios-fins, que são os mecanismos necessários para incentivar e estimular a iniciativa privada a auxiliá-lo na conservação desse fim (temos como exemplos os incentivos fiscais, os financiamentos públicos, etc). Não cabe ao Estado transferir ao particular, ou melhor, para a iniciativa
privada, o ônus de concretizar os princípios-fins, e por isso os incentivos podem ou não ser usados pelo particular.
Já a iniciativa privada tem também um papel relevante e primordial na ordem econômica, sendo que a premissa básica é o compromisso social com os parceiros e com a sociedade como um todo. Em momento algum o fato de a iniciativa privada ter essa responsabilidade social, limita a sua livre iniciativa e também não é um laissez faire, pois a livre iniciativa como já dito, se conjuga com a valorização do trabalho humano e outras garantias devidamente expressas no texto constitucional. Assim a iniciativa privada (a) tem deveres com os seus empregados, devendo valorizá-lo, assegurando assim a oferta de emprego; (b) tem obrigações com seus fornecedores, assegurando assim o ciclo produtivo; (c) tem obrigação com os consumidores, que é a quem se destina a atividade econômica; (d) tem que observar as regras ambientais e um ambiente saudável e (e) tem responsabilidade tributária.
Mas sendo responsabilidade do Estado manter uma sociedade sã e pacífica, cabe ao Estado intervir em situações excepcionais exatamente para reorganizar o mercado caso esteja deteriorado e onde os princípios tenham entrado em rota de colisão e não se encontrem aplicados e sendo operados de forma regular. Mesmo nessas situações excepcionais deve ser levado em conta e observado os inúmeros outros princípios exatamente para que o próprio Estado Democrático de Direito não entre em colapso.
O Estado em situação normal, também intervém, exatamente para a manutenção da ordem econômica e o faz da seguinte forma: (a) regulando; (b) concorrendo; (c) monopolizando; (d) aplicando sanção e o faz com as seguintes atividades (a) poder de polícia; (b) incentivos à iniciativa privada; e (c) atuação empresarial. Os mecanismos utilizados podem ser de (a) direito; (b) fomento; (c) disciplina.
A linha mestra de organização da ordem econômica brasileira está expressa nos arts. 170 a 181, da Constituição Federal.
Fica claro por esses dispositivos que a ordem econômica tem dois pilares fundamentais: a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, com a finalidade de assegurar a existência digna.
A ideia que hoje se tem de Estado é a de que deve zelar pela sociedade, assegurando uma estabilidade e o seu bem-estar e nas palavras do Prof. Clèmerson Melin Clève
na moderna concepção do direito constitucional desenvolveu-se uma renovada linha doutrinária conhecida como dogmática constitucional emancipatória, tendo esta vertente, o objetivo de estudar o texto constitucional à luz da ideia de dignidade da pessoa humana. Consiste em formação discursiva que procura demonstrar a radicalidade do Constituinte de 1988, tendo em vista que o tecido constitucional passou a ser costurado a partir de uma hermenêutica prospectiva que não procura apenas conhecer o direito como ele é operado, mas que, conhecendo suas entranhas e processos concretizadores, ao mesmo tempo fomente uma mudança teorética capaz de contribuir para a mudança da triste condição que acomete a formação social brasileira. O foco desta dogmática não é o Estado, mas, antes, a pessoa humana exigente de bem-estar físico moral e psíquico. Esta dogmática distingue-se da primeira, pois não é positivista, embora respeite de modo integral a normatividade constitucional, emergindo de um compromisso principialista e personalizador para afirmar, alto e bom som, que o direito Constitucional realiza-se, verdadeiramente, na transformação dos princípios constitucionais, dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil e dos direitos fundamentais em verdadeiros dados inscritos em nossa realidade existencial68.
Conforme já assinalado anteriormente, o art. 170 da Constituição Federal é decorrência do disposto no art. 1º, tendo em vista que as garantias constitucionais ali elencadas, quais sejam: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, somente podem ser assegurados se houver uma ordem econômica bem estruturada para garantir a sua manutenção.
Assegurar a ordem econômica, que é um direito fundamental garantido Constitucionalmente, com vista a assegurar o mercado interno que é patrimônio nacional, conforme disposto no art. 219: “o mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos da Lei Federal”.
68 CLÈVE, Clèmerson Merlin. A eficácia dos Direitos Fundamentais Sociais. Revista de Direito Constitucional e
O artigo 170 da Lei Maior, caput e incisos, traz em seu bojo a regra base a ser seguida na ordem econômica brasileira. Trata-se de um plano-base justificando a razão pela qual, a forma e com que finalidade o Estado intervirá na economia.
As Constituições inseriram a ordem econômica em seu texto, tendo como finalidade a proteção de um direito social frente à liberdade ilimitada da economia.
Bem traz a finalidade da inserção da ordem econômica o jurista português J. J. Gomes Canotilho:
Por outras palavras: o princípio da democracia social e econômica, quer na sua configuração geral quer nas concretizações concretas, disseminadas ao longo da Constituição, constitui um limite e um impulso para o legislador. Como limite o legislador não pode executar uma política econômica e social de sinal contrário ao imposto pelas normas constitucionais; como impulso, o princípio da democracia econômica e social exige positivamente ao legislador (e aos outros órgãos concretizadores) a prossecução de uma política em conformidade com as normas concretamente impositivas da Constituição.69
A intervenção do Estado na economia, nos dias atuais é uma realidade da qual não se pode regredir, tendo em vista que a economia será limitada nos contornos definidos pelo Direito, sempre respaldado na dignidade humana.
Verifica-se que tanto constitucionalmente quanto infraconstitucionalmente encontram-se as mais variadas regras que buscam ao mesmo tempo estimular a concorrência, mantendo-a em níveis equilibrados para as relações econômicas vigentes (artigo 174 da Constituição Federal).
O artigo 170 da Constituição deixa claro que vivemos em um sistema econômico que respeita a livre iniciativa, mas que conferirá prioridade aos valores do trabalho humano, sobre todo e qualquer princípio que reja a economia de mercado.
Interpretando-se as disposições constitucionais tem-se que o Estado, em seu papel de interventor da economia, terá tanto a função reguladora, intervindo e limitando a atuação na economia; função incentivadora, que é uma função positiva, de promotor de ações de desenvolvimento que diminua as diferenças sociais e econômicas e, ainda a
69 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. Ed. Almedina: Coimbra – Portugal, 2003, p. 346.
função de planejador, em que fará o planejamento da economia para se atingir os fins pretendidos pelo legislador constituinte.
A necessidade de uma ordem econômica limitadora das liberdades individuais, que vem de encontro ao liberalismo econômico americano, mais uma vez se evidenciou como sendo necessário. Após a crise de liquidez que se iniciou nos Estados Unidos em 2008, mas que acabou irradiando para todos os mercados mundiais, em maior ou menor intensidade, viu-se até mesmo o Estado norte-americano no papel de interventor, evitando a quebra de algumas de suas grandes empresas financeiras e, como via de conseqüência, de sua própria economia.
Há a necessidade de se ponderar valores. A liberdade individual de atuar na economia não pode preponderar em detrimento de outros valores sociais, a intervenção na economia se faz necessária para que haja uma continuidade do sistema adotado, o capitalismo, evitando-se recessão, desemprego, etc., o que acaba por atingir a vida da população mundial.
De forma a evitar novas crises que coloquem em risco a dignidade da pessoa humana, é necessária a aplicação dos ditames da ordem constitucional e infraconstitucional, e também impingindo àqueles que atuam no mercado a lealdade a estes mesmos regramentos, sem, contudo, deixar de patrocinar o empreendedorismo e a livre iniciativa70.
70 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. 12. Ed. revista e atualizada. Editora Saraiva: São Paulo. 2000, p. 18-19. Trata dos pressupostos constitucionais do regime jurídico-comercial, afirmando que: “a Constituição Federal, ao dispor sobre a exploração de atividades econômicas, vale dizer, sobre a produção dos bens e serviços necessários à vida das pessoas em sociedade, atribui 1ª iniciativa privada, aos particulares, o papel primordial, reservando ao estado apenas uma função supletiva (art. 170). A intervenção no domínio econômico só é possível em hipóteses excepcionais, quando, por exemplo, for necessária à segurança nacional ou se presente um relevante interesse coletivo (art. 173). Estes são os pressupostos constitucionais do regime jurídico-comercial. Ao atribuir à iniciativa privada papel de tal monta, a Constituição torna possível, sob o ponto de vista jurídico, a previsão, sob o ponto de vista jurídico, a previsão de um regime específico pertinente às obrigações do empreendedor privado. Não poderia, em outros termos, a ordem jurídica conferir uma obrigação a alguém, sem, concomitantemente, prover os meios necessários para integral e satisfatório cumprimento dessa obrigação. Se, ao capitalismo, a ordem reserva a primazia da produção, deve cuidar para que ele possa desincumbir-se, plenamente, dessa função. Caso contrário, ou seja, se não houvesse um regime jurídico específico para a exploração econômica, a iniciativa privada permaneceria inerte e toda a sociedade sofreria com a estagnação da produção de bens e séricos indispensáveis à satisfação de suas necessidades.”
4
O
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OCIAL4.1
Generalidades
A ordem social tal qual se encontra disposta e estruturada na nossa Constituição Federal (Título VIII, arts. 193 a 232), é uma inovação do nosso Constituinte e uma conquista da sociedade, pois nas Constituições anteriores a ordem social estava assegurada, mas sempre em decorrência da ordem econômica e era tratada como subitem da ordem social, sendo que agora ganhou um espaço e um tratamento diferenciado e especializado.
A Ordem Social nas Constituições anteriores estava restrita a assegurar o direito dos trabalhadores e dos profissionais liberais, sendo que hoje a ordem social “tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem estar e a justiça social”, contendo em seu interior as diretrizes com relação à seguridade social que trata da saúde, previdência social e assistência social; educação, cultura e desportos; ciência e tecnologia; comunicação social; meio ambiente; família, criança, adolescente e idoso e dos índios.
Os direitos sociais ganharam um espaço só deles na Constituição Federal sendo que a sua dimensão e a sua garantia como direito fundamental, está assegurada desde o preâmbulo e dentro do Título II que trata dos direitos e garantias fundamentais (art. 6º ao 11º), sendo que a ideia central que os elevou a categoria de direito fundamental e com tratamento autônomo e diferenciado, está embasado no princípio da igualdade e da solidariedade71 que decorre da dignidade da pessoa humana.
Como no inc. IV, do art. 1º, da Constituição Federal, os valores sociais do trabalho estão assegurados como um princípio fundamental do Estado Democrático de
71 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. Ed., 3. Tir. São Paulo: Editora Saraiva. 2011, p. 350, afirma que a solidariedade fecha toda a cadeia dos direitos em todas as suas dimensões, ao afirmar que ”a liberdade individual é ilusória, sem um mínimo de igualdade social; e a igualdade social imposta com sacrifício dos diretos civis e políticos acaba engendrando, mui rapidamente, novos privilégios econômicos e sócias. É o princípio da solidariedade que constitui o fecho de abóbada de todo o sistema de direitos humanos”.
Direito, muitas vezes é usado o termo direito social como sinônimo de direito do trabalhador. Inclusive nos arts. 6º ao art. 11, no Capítulo II, do Título II, que trata dos direitos e garantias fundamentais dispõe a respeito dos direitos sociais, sendo o trabalho considerado e assegurado, novamente, como um direito social fundamental. E ainda, mais adiante, no Capítulo I, da disposição geral, do Título VIII, que trata da Ordem Social, está disposto no art. 193 que “a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.
O texto constitucional é claro e enfático, tendo repetido inúmeras vezes que o trabalho é um direito social e considerado como um direito fundamental, não existindo, assim, qualquer dúvida se o trabalho é ou não um direito fundamental.
Mas os direitos sociais são mais amplos e têm em seu bojo outros valores além do trabalho, então o Direito do Trabalho é um direito social-fundamental, mas não é o único direito social previsto constitucionalmente72.
O Trabalho é tratado de forma diferenciada na Constituição e constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito exatamente pelo fato de que sem a sua proteção deixaria o Estado de existir e se suportar, pois o trabalho seja ele regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho ou não, asseguram a própria dignidade da pessoa humana.
Na presente tese o enfoque está voltado para o valor do trabalho, sendo que em momento algum está sendo excluindo ou esquecido os demais direitos sociais assegurados constitucionalmente.
Com o Iluminismo73 (final sec. XVII e início do sec. XVIII), temos o início da valorização do homem, com as ideias da defesa do indivíduo perante o Estado, sua
72 SUSSEKIND, Arnaldo. Instituições de Direito do Trabalho, 21. Ed. Atualizada por Arnaldo Süssekind Lima Teixeira, vol. 1, LTR, 2003, p. 106, “já assinalamos, no inicio, deste Capítulo, que as expressões “Direito Social” e “Direito do Trabalho” dividem, atualmente, em dois grandes grupos os estudiosos do novo ramo da ciência jurídica. O antagonismo, entretanto, decorre, sobretudo, do conteúdo da disciplina. De um modo geral, os que se pronunciam em favor da existência de um terceiro gênero (o Direito Social o conjunto de normas e princípios que se referem às relações individuais e coletivas de trabalho, à previdência social, à assistência social aos necessitados, à proteção à família e ao amparo ao pequeno agricultor. Outros, porém limitam o objeto do Direito Social, designando como tal apenas a disciplina concernente às relações individuais e coletivas de trabalho e aos seguros sociais instituídos em favor dos trabalhadores. Neste caso o seu conteúdo corresponderia ao que alguns autores contemporâneos designam como Direito do Trabalho, embora, entre os adeptos desta denominação, a maioria exclua a Previdência Social do seu objeto”.
73 O Iluminismo é, para sintetizar, uma atitude geral de pensamento e de ação. Os iluministas admitiam que os seres humanos estão em condição de tornar este mundo um mundo melhor - mediante introspecção, livre exercício das
integridade física, a dignidade da pessoa humana, os direitos inatos do homem e a valorização do homem perante o Estado, o que influenciou e transformou a política e a garantia dos direitos civis.
Inclusive foram os ideais iluministas que levaram a promulgação da primeira Constituição da Virgínia74, que é contemporânea às primeiras declarações de direitos do
capacidades humanas e do engajamento político-social. Immanuel Kant, um dos mais conhecidos expoentes do pensamento iluminista, num texto escrito precisamente como resposta à questão O que é o Iluminismo?, descreveu de maneira lapidar a mencionada atitude:"O Iluminismo representa a saída dos seres humanos de uma tutelagem que estes mesmos se impuseram a si. Tutelados são aqueles que se encontram incapazes de fazer uso da própria razão independentemente da direção de outrem. É-se culpado da própria tutelagem quando esta resulta não de uma deficiência do entendimento mas da falta de resolução e coragem para se fazer uso do entendimento independentemente da direção de outrem. Sapere aude! Tem coragem para fazer uso da tua própria razão! - esse é o lema do Iluminismo.
74 http://pt.wikipedia.org: A Declaração dos Direitos da Virgínia é uma Declaração de Direitos que se inscreve no contexto da luta pela Independência dos Estados Unidos da América. Precede a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América e, como ela, é de nítida inspiração Iluminista. Declaração dos Direitos da Virgínia (Dos direitos que nos devem pertencer a nós e à nossa posteridade, e que devem ser considerados como o fundamento e a base do governo, feito pelos representantes do bom povo da Virgínia, reunidos em plena e livre convenção.) Williamsburg, 12 de Junho de 1776.
Artigo 1° - Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, pôr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a