3.1 Hva er risiko?
3.1.1 Ulike perspektiver på risiko
A corrente de pensamento do Iluminismo, fundada no direito natural racionalista, põe o indivíduo como o centro das preocupações sociais, políticas, filosóficas e econômicas, o que leva à valorização não apenas da idéia de vontade, mas sobretudo da vontade individual e humana baseada na razão. Somente a vontade individual e racional, como elemento essencial do contrato, é que tem a potencialidade de criar obrigações.
A liberdade361 tão propagada no Iluminismo encontra campo aberto para a concepção liberal (liberalismo econômico) e, conseqüentemente, as idéias de interferência mínima do Estado nas atividades próprias da sociedade, dentre elas aquelas afetas às relações contratuais.
361 Manuel García Amigo assim define a liberdade, nos seus mais variados matizes, inclusive jurídico: “es uma facultad del individuo de obrar según su voluntad; la facultad, por tanto, de autodeterminarse. La idea puede desdoblarse en dos aspectos: internamente, con carácter positivo para el individuo, se cualifica por la nota de
soberania, es decir, el individuo es soberano para determinar normas de conducta propia en los campos donde su
liberdad existe externamente, con carácter negativo para las demás personas que con él se relacionan, se concreta en la idea de independencia, en el sentido de que el individuo no es condicionado, influenciado por otros al tomar sus decisiones. [...] la libertad se cualifica de jurídica cuando es tomada en consideración por el ordenamiento jurídico, atribuyendo a la decisión libre del individuo determinados efectos de derecho. La libertad, como las demás instituciones jurídicas, comprende dos elementos: uno que podemos llamar sustantivo, constituído por la facultad del individuo de autodeterminarse en el campo de las relaciones sociales, de los hechos humanos con transcendencia social; y otro formal, es decir, la toma en consideración de ese hecho social
por el ordenamiento jurídico, sancionando y haciendo suyas las consecuencias sociales que del ejercicio de la
libertad derivan. Libertad jurídica, por tanto, es actuar libremente con trascendencia jurídica” (Derecho Civil de
Prevalece a lógica de que, com a primazia do indivíduo, a independência e a liberdade apenas podem ser limitadas pela própria vontade individual. Se o homem é livre, nada pode restringi- lo, a não ser a sua própria vontade.
Enquanto que, em Roma clássica e pós-clássica e no direito canônico, a lei, o consentimento e a vontade externada na palavra dada correspondem às fontes das obrigações jurídicas em suas respectivas épocas, no liberalismo, o contrato por si só é o legítimo instrumento criador de obrigações, limites e efeitos. Mas, para que os contratos cumprissem com mais eficiência essa tarefa, a ordem jurídica teria que assegurar a segurança e a liberdade dessas relações – ou mesmo os ideais que germinaram na Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade), tão caros aos maiores beneficiários dessa concepção: a burguesia.
A formação dos grandes Estados modernos, logo após a Revolução Francesa, conduziu a Europa continental à criação de corpos organizados de leis destinados a regular em abstrato situações análogas, equiparando soluções jurídicas com base no pressuposto de que, perante a lei, todos os cidadãos eram iguais. Com isso, inaugura-se um novo momento histórico para o direito privado que se cunhou como a era codicista, caracterizada por códigos que reuniam em um mesmo diploma normativo todas as situações jurídicas relativamente às relações entre os indivíduos. O fenômeno da codificação alarga a categoria do contrato, significando expressão política, antes do que jurídica, da liberdade individual362.
A primeira grande onda do fenômeno do codicismo originou-se da ligação do jusracionalismo com o iluminismo, inicialmente, nos estados absolutos do centro e do sul da Europa, depois na Europa ocidental após o processo revolucionário francês. As codificações, ao alterarem as técnicas jurídicas de redação anteriores, não objetivavam fixar, ordenar, melhorar ou completar o direito já existente (como, por exemplo, as Ordonnances francesas e
362 MARTINS-COSTA, Judith. Crise e Modificação da Idéia de Contrato no Direito Brasileiro. Revista de Direito Civil. Ano 16. Nº 59. Janeiro/Março de 1992, págs. 21/22.
as Reformationen alemãs do séc. XVI), porém antes se dirigiam a uma planificação global da sociedade, através de uma reordenação sistemática e inovadora da matéria jurídica. Havia a convicção, própria do Iluminismo, de que a atuação racional dos governantes ou da vontade comunitária geral criaria por si só uma sociedade melhor363.
O movimento da codificação representou, na época, o coroamento dos ideais racionalizadores do Iluminismo, que pretendiam unificar o direito em bases seguras. A consolidação da igualdade, com o fim dos privilégios estamentais, reclamava um direito único para todas as pessoas, que deveria primar pela generalidade e abstração, e regular, de modo completo e exaustivo, as relações sociais364.
Para tanto, intentava-se sepultar uma plêiade de normas, emanadas de variadas fontes, que conviviam de maneira conflituosa e desordenada no Ancién Regime, e substituí-las por um único corpo normativo, composto de regras simples, harmônicas e sistemáticas, capaz de garantir a segurança jurídica e preparar o direito para atender às necessidades de uma economia capitalista em processo de expansão365. O Código representava uma proposta de um sistema fechado de regras dotado de autosuficiência para resolver todos os problemas no âmbito das relações de direito privado.
O codicismo, ainda, produziu outro efeito típico de uma sociedade burguesa: a patrimonialização do direito civil. A patrimonialização decorreu da idéia prevalecente do valor e da importância econômica que os institutos do direito civil, tais como família, propriedade e contrato, tinham na sociedade366.
363 WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 3ª Edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1980, págs. 365/366.
364 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pág. 89.
365 Ibid., Ibidem.
O Code Civil, segundo Franz Wieacker, seria, quer do ponto de vista do conteúdo,
quer do ponto de vista estilístico, a expressão de uma cultura evoluída e de um plano global da construção do Estado a partir dos fundamentos de base da sociedade humana, apoiada na antropologia jusracionalista367.
A mais expressiva marca do fenômeno da codificação do direito foi, inegavelmente, o Código Civil de Napoleão de 1804. A noção de que o livre acordo de vontades entre indivíduos poderia produzir efeitos e criar obrigações atingiu o ápice e a sua verdadeira concretização no art. 1.134 do Código Napoleônico, que proclama: “As convenções legalmente formadas têm força de lei para quem as tenha celebrado”368. Em outras palavras, o contrato faz lei entre as partes e, portanto, produz efeitos e cria obrigações369.
G. Marty conta que, nesta época liberal, as melhores leis eram as que nasciam da convenção entre os homens, porquanto se tratavam de normas que eles próprios tinham desejado modelar para o uso particular. E, como corolário disso, um dos direitos essenciais do homem consistia na liberdade de contratar e de celebrar convenções. Na seara econômica, confiar nas atividades negociais, sem a interferência estatal, era o melhor meio de realizar o
367 Franz Wieacker chega, inclusive, a afirmar que: “É precisamente a crença jusracionalista na possibilidade de um direito justo em absoluto (numa certa situação histórica) que faz crer ao legislador que é possível regular uma vez por todas qualquer situação pensável. Com isto, ele acaba por se sobrecarregar com o peso de uma casuística tuteladora e com o permanente controlo do futuro, e corta aquele desenvolvimento espontâneo no qual um código revela muitas vezes potencialidades insuspeitadas dos seus autores. À auto-suficiência do legislador corresponde um cepticismo em relação à jurisprudência científica, cepticismo que se fundava não apenas na opinião pessoal do velho rei e no seu atraso em relação aos melhores espíritos da época, mas também nos sentimentos pedagógicas do tempo, que não aceitavam como verdadeiro ‘esclarecimento’ (‘iluminação’) a especialização limitada dos eruditos” (Op. cit., págs. 378/379).
368 Tradução livre do autor ao art. 1.134 do Código Civil francês, que tem a seguinte redação no original: “Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites”
369 Contam Henri y Léon Mazeaud e Jean Mazeaud que os redatores do Código Civil napoleônico queriam destacar que uma obrigação nascida por intermédio do contrato deveria se impor com a mesma força que uma obrigação legal. E dois fundamentos justificavam essa concepção: fundamento moral e o fundamento econômico e social. Pelo fundamento moral, com a palavra dada, a promessa deve ser cumprida custe o que custar. Enquanto que, pelo fundamento econômico e social, se o credor não estivesse seguro de que o devedor está obrigado a cumprir a sua promessa, o crédito, sobre o qual se baseiam os negócios, desapareceria com a confiança que o embasa (Op. cit., pág. 7/8).
bem comum370. Para Francisco Amaral, era a máxima expressão do princípio do laissez-faire,
laissez-passer, laissez-contracter371.
O bem comum não se confunde com o bem da sociedade, pois só é atendido quando há satisfação individualizada dos indivíduos. A idéia de bem comum representa a relação aritmética do bem de cada indivíduo. Por isso, é que somente era alcançado o bem comum se o bem dos indivíduos também o fosse372.
Judith Martins-Costa, ao tratar das fontes das obrigações jurídicas, revela a receita perfeita do que representou a codificação francesa, no plano do direito positivo, para o conceito e os elementos essenciais do contrato, afirmando que o Código de Napoleão teve o mérito de equiparar os efeitos da lei aos efeitos almejados pela vontade ou o consentimento373.
O Código Civil tradicional é o código do sujeito burguês, enquanto homem privado de qualquer incômodo do Estado e, nesse viver privado, o direito civil ostenta três pilares fundantes: a perspectiva contratual de circulação de bens; a dimensão patrimonial de apropriação dos bens, e o projeto parental de exteriorização da família374.
O indivíduo, na concepção clássica, é um ser abstrato, descolado da realidade, e detentor de individualidade e de autonomia, que goza de direitos subjetivos pessoais e inalienáveis. Nesse ambiente propício, a burguesia ganha força, sobretudo política, e ascende na esfera da sociedade, tornando-se mais uma integrante da faceta do poder econômico no meio social. A formalização do direito, conforme os ideais positivistas, é desencadeada por
370 MARTY, G. Derecho Civil. Teoria General de las Obligaciones. Volume I. Puebla/ME: José M. Cajica, 1952, págs. 27/29.
371Direito Civil. Introdução. 6ª Edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pág. 354.
372 SANTOS, Eduardo Sens dos. O Novo Código Civil e as Cláusulas Gerais: Exame da Função Social do
Contrato. Revista Forense. Ano 98. Volume 364. Novembro/dezembro/2002, págs. 91/92.
373Crise e Modificação da Idéia de Contrato no Direito Brasileiro. Revista de Direito Civil. Ano 16. Nº 59. Janeiro/Março de 1992, pág. 20.
374 FACHIN, Luiz Edson. Direito Civil e Dignidade da Pessoa Humana: Um Diálogo Constitucional
obra do Código Civil Napoleônico, que passa a ser fonte unitária, exclusiva e completa da produção jurídica375.
Esses caracteres conduzem à insensibilidade para problemas de cunho social, dada à desconexão do direito à realidade fática que envolve a coletividade, devendo a legislação codicista cuidar de preservar os direitos individuais do homem, considerado em sua individualidade.
No Estado liberal, o Código Civil é considerado a “autobiografia” do indivíduo burguês, podendo, até mesmo, afirmar-se, nas palavras de Teresa de Negreiros, que não apenas o direito civil, mas todo o direito tem como ponto de partida o individualismo e o liberalismo376.
Contudo, Caio Mario da Silva Pereira pondera que “sendo inspirado no acordo das vontades, e sendo expressão do querer dos contratantes, não se poderia admitir que as vontades livres pudessem estipular uma avença que atentasse contra o princípio imanente de justiça. E, então, o jurista do século XIX afirmava, e o do começo do século XX repetia: ‘quem diz contratual diz justo’”377
De fato, não se pode desprezar, ainda na concepção liberal da Revolução Francesa, a incidência de alguns direitos fundamentais sobre o direito privado. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 não se destinavam exclusivamente contra as arbitrariedades do Estado, mas também se dirigiam contra os privilégios corporativos, econômicos e sociais da nobreza e do clero, exigindo-se liberdade e, sobretudo, igualdade nas relações de direito privado378.
375 FACHIN, Luiz Edson. Ibid., pág. 116. 376 Op. cit., pág. 14.
377A nova tipologia contratual no Direito Civil brasileiro. Revista Forense. Ano 79. Vol. 281. Jan/março de 1983, pág. 2.
Essa declaração de direitos revelava-se como o programa de um novo ordenamento do direito privado e social igualitário, posteriormente complementado com o Código Civil francês de 1804, que veio a ser o principal instrumento de preservação da liberdade dos cidadãos em suas relações de coordenação e de garantia da autonomia da vontade. De um lado, existiam as liberdades públicas, assim reconhecidas como a relação existente entre o indivíduo e o Estado, regidas pelas declarações de direitos e pelas constituições, de outro lado, as liberdades privadas, que diziam respeito às relações entre os indivíduos, a cargo do Código Civil379.
O fenômeno do codicismo influenciou, naturalmente, os contornos jurídicos da teoria contratual, incorporando em sua base características e elementos próprios da filosofia liberal, inclusive princípios que nortearam a disciplina dos contratos no tráfico jurídico privado.