Ulike former for risiko

A iniciativa do processo é da parte

363

_{, mas o processo se desenvolve por impulso oficial}

(art. 262 do CPC). Isso quer dizer que, iniciado o processo, o Estado tem interesse na justa

composição da lide.

Humberto Theodoro Junior afirma que se esse interesse que o Estado detém na lide for

ameaçado, o juiz pode adotar medidas cautelares para resguardá-lo, independentemente de pedido

da parte.

364

Para tutelar tal interesse, o Código de Processo Civil confere poderes ao juiz na direção

do processo. Conforme a dicção do art. 125 do CPC, ao juiz compete assegurar, às partes,

igualdade de tratamento (inc. I), velar pela rápida solução do litígio (inc. II), prevenir ou reprimir

qualquer ato contrário à dignidade da justiça (inc. III) e tentar, a qualquer tempo, conciliar as

partes (inc. IV).

Marcelo Lima Guerra,lembrando o Simpósio de Curitiba, realizado em 1974, logo após a

promulgação do CPC atual, observa que a conclusão alcançada nos debates foi no sentido de que

“estando em curso o processo principal em relação ao qual surge o periculum in mora, o juiz

pode conceder de ofício medida cautelar, o que faria com fundamento no art. 125 do CPC.”

365

Além do art. 125, IV, do CPC, o art. 797 do CPC, também permite ao magistrado

conceder de ofício tutelas cautelares. Neste sentido,

Cassio Scarpinella Bueno

entende que art.

797 do CPC autoriza o entendimento de que a tutela cautelar (quando presentes seus

pressupostos) deve ser concedida de ofício pelo magistrado, independentemente de qualquer

pedido da parte. Afirma, ainda, que é suficiente que a inércia da jurisdição seja rompida para que,

no exercício da função jurisdicional, o magistrado aja em prol da obtenção de um resultado útil

para a parte que apresente razão suficiente.

366

363 _{Sopesando o princípio dispositivo em relação à atuação de ofício do magistrado, Luiz Fux observa que “o}

princípio dispositivo não pode servir de apanágio daqueles que visam a excluir por completo a atuação oficiosa do Judiciário em prol dos interesses objeto do processo. É que o princípio referido há que se submeter aos interesses mais altos que suscitam a pronta atuação jurisdicional. Na medida em que esses interesses conclamaram a atuação imediata do juiz e se transmudam de disponíveis em indisponíveis, cresce o ‘poder-dever do juiz de agir de ofício’.” (Tutela de Segurança e Tutela da Evidência..., p. 81)

364 _{Processo Cautelar..., p. 104.}

365 _{Estudos sobre o processo cautelar, São Paulo: Malheiros, 1997, p. 29.} 366 _{Curso..., v. 04, p. 212.}

Luiz Fux observa que a atuação de ofício do magistrado, nestes casos, funciona como um

fator de reequilíbrio entre as partes, isto porque não está na mesma situação o litigante que lesa o

outro a ponto de tornar o seu direito um nada no plano prático.

367

Galeno Larceda já defendia este posicionamento antes mesmo da entrada em vigor do

atual CPC

368

_{, sustentando que a cautelar concedida de ofício teria natureza administrativa (e não}

jurisdicional), em razão de ser decorrente de um autêntico poder de polícia do juiz

369

_{. Afirma o}

referido jurista que o art. 797 do CPC constitui, precisamente, exemplo típico da atuação oficiosa

na esfera cautelar, que prescinda, pela própria natureza, de provocação alheia.

370

É importante observar, no entanto, que a iniciativa do juiz pode retirar a imparcialidade

do julgador. A atuação de ofício do magistrado não pode prejudicar a sua isenção.

371

Entendemos, pois, pela possibilidade de concessão de tutelas decorrentes do dever-poder

geral de cautela de ofício, porquanto, trata-se de aplicar o modelo constitucional do processo

civil, com ênfase no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Olavo de Oliveira Neto observa que “o aparecimento de um Estado que assumiu uma

postura ativa, conhecido como Estado do bem-estar social, implicou o crescimento dos poderes

do magistrado, chamado a desenvolver tarefas às quais até então não estava acostumado a

realizar. Sugiram novos direitos e a ampliação da atividade do Estado legislador implicou a

elaboração de leis repletas de normas de conceitos não determinados, em que a criatividade do

juiz deveria completar aquilo que a lei não disse. Ademais, não tendo os direitos sociais natureza

meramente normativa, mas também um aspecto promocional e projetado para o futuro, com a

367 _{Tutela de Segurança e Tutela da Evidência..., p. 79.}

368 _{“Nossa opinião contrária é conhecida. Enunciamo-la, pela primeira vez, em palestra proferida no Instituto dos}

Advogados Brasileiros, no Rio, em janeiro de 1973, antes da vigência do Código, nestes termos: ‘Na parte geral, a primeira novidade consiste na menção à medida cautelar de-ofício, no art. 797, que tem esta redação: (...). Vejam o plural usado pelo legislador: ‘sem audiência das partes’. Estamos em presença aqui da menção ex novo da medida cautelar de-ofício.’ (Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, Tomo I, p. 60)

369 _{Galeno Lacerda esclarece que a cautela legal de-ofício, do art. 797, constitui providência de natureza}

administrativa, emanada de autêntico poder de polícia do juiz, no resguardo de bens e pessoas confiados por lei à sua autoridade, e que esse vínculo entre a medida cautelar e o poder de polícia de administração pública, em sentido lato, do qual participa qualquer autoridade, mesmo judicial, já fora assinalado por Calamandrei e Peters. (Comentários ao

Código de Processo Civil, v. VIII, Tomo I, p. 62)

370 _{Comentários ao Código de Processo Civil, v. VIII, Tomo I, p. 62.}

371 _{Nesse sentido, Luiz Fux observa que “é imanente ao direito processual brasileiro o princípio da inércia processual}

consubstanciado na máxima ne procedat iudex ex officio, por isso a tutela jurisdicional tem de ser requerida na forma legal, para que surja para o Estado-juiz o dever de prestá-la.” (Tutela de Segurança e Tutela da Evidência..., p. 74)

finalidade da gradual realização de seus objetivos, coube ao magistrado zelar pela efetivação das

aspirações contidas no ideal do novo modelo, decidindo em consonância com os seus valores.”

372

O Código de Processo Civil contém diversos exemplos de “medidas cautelares” que são

concedidas de ofício, tais como, os artigos 120, caput, 266, 653, 793, 1.001 e 1.018. Aliás, o

próprio art. 804, no âmbito do processo cautelar, que disciplina a contracautela exigida do autor,

é exemplo de medida cautelar concedida de ofício.

No âmbito do direito civil, pode ser citado o art. 1.584, II, do Código Civil, que dispõe

sobre a guarda unilateral ou compartilhada dos filhos, nas hipóteses de divórcio, separação ou

dissolução de união estável.

Por fim, e sem a pretensão de esgotar todas as hipóteses em que ao juiz é dado deferir de

ofício “medidas cautelares”, deve ser citado o art. 18, I, da Lei 11.340/2006, a conhecida “Lei

Maria da Penha”, que permite ao juiz, de ofício, decidir sobre medidas protetivas de urgência.

Com efeito, quando se está diante de situações que envolvam a garantia do

desenvolvimento do processo e do interesse estatal na efetiva aplicação da lei, as medidas

cautelares podem e devem ser concedidas ex officio.

É importante salientar que, parte da doutrina, de acordo com Humberto Theodoro Junior,

entende que, fora dos casos envolvendo o exercício do dever-poder geral de cautela, apenas em

situações excepcionais e desde que previstos em lei, o magistrado está autorizado a conceder

medidas cautelares ex officio

373

_{, nos termos do art. 797 do CPC, o qual dispõe que “só em casos}

excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a

audiência das partes.”

372 _{Princípios Processuais Civis na Constituição, Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 199.}

373 _{“Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a}

audiência das partes (art. 797).

Já fizemos a distinção entre processo cautelar – ação cautelar – e medida cautelar.

Um processo cautelar – que é contencioso conforme a lição de Carnelutti – só pode operar pela conjugação de forças que se faz presente em toda atividade jurisdicional, isto é, pelo binômio ‘jurisdição e ação’ e ‘ação e jurisdição’, em

relação circular.

Mas a medida cautelar que é apenas a providência tomada pelo juiz para preservar a eficácia ou utilidade do processo, ou seja, a medida prática que ordinariamente resulta do processo cautelar, essa medida, em circunstâncias excepcionais, pode ser tomada de ofício pelo juiz, sem pressuposto da ação e do processo cautelares.

Isso, porém, só ocorre, como ressalta expressamente o texto do art. 797, ‘em casos excepcionais’, onde se veja presente a expressa autorização da lei.

Realmente, encontram-se na sistemática do CPC medidas tipicamente cautelares, algumas facultadas, outras impostas obrigatoriamente ao órgão judicial.” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar..., p. 98)

Por fim, vale a ressalva de que a concessão de tutelas cautelares de ofício deve ser

compreendida para casos excepcionais, com o objetivo de resguardar determinadas situações que,

seja pela falta de requerimento da parte, dada a hipossuficência técnica, seja pelo próprio risco de

perecimento de determinado bem da vida, ou ainda, para resguardar o objeto do processo e

atribuir efetividade à jurisdição, o juiz entenda necessária acautelar a situação.

A atuação oficiosa do juiz para concessão de “medidas cautelares” de ofício não pode

comprometer o tratamento isonômico

374

_{atribuído às partes, a independência}

375

_{, a}

imparcialidade

376

_{do Juiz, nem estimular o “ativismo judicial”}

377

_.

Essa atuação deve ser voltada às finalidades do dever-poder geral de cautela, que

basicamente destina-se a evitar lesão ou ameaça a direito, antes da decisão final do processo

principal, resguardar os escopos do processo, servir de medida de polícia judiciária e atribuir

efetividade à jurisdição.

374 _{Nelson Nery Junior registra que “a CF 5º caput e I estabelece que todos são iguais perante a lei. Relativamente ao}

processo civil, verificamos que o princípio da igualdade significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idêntico. Assim, a norma do CPC 125 I teve recepção integral em face do novo texto constitucional. Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.” (Princípios do Processo na Constituição Federal...., p. 97)

375 _{O art. 4º do Código Ética da Magistratura dispõe que “exige-se do magistrado que seja eticamente independente e} que não interfira, de qualquer modo, na atuação jurisdicional de outro colega, exceto em respeito às normas

legais.” Sobre a independência dos magistrados, Nelson Nery Junior observa que “independente é o juiz que julga de

acordo com a livre convicção, mas fundado no direito, na lei e na prova dos autos. Julgará apreciando livremente as provas, mas sua decisão tem de ser fundamentada (CPC 131).” (Princípios do Processo na Constituição Federal..., p. 132)

376 _{O Código de Ética da Magistratura, em seu artigo 8º, dispõe que “o magistrado imparcial é aquele que busca nas} provas a verdade dos fatos, com objetividade e fundamento, mantendo ao longo de todo o processo uma distância equivalente das partes, e evita todo o tipo de comportamento que possa refletir favoritismo, predisposição ou

preconceito.”

377 _{Sobre o “ativismo judicial”, Maria Elizabeth de Castro Lopes observa que “de modo geral, fala-se em ativismo ou}

para indicar a ingerência do Judiciário em tema políticos (por exemplo, a quem pertence o mandado parlamentar?) ou para caracterizar a atividade do juiz no processo, dando ênfase à liberdade e aos poderes de atuação do magistrado (por exemplo, para permitir que o juiz determine provas de ofício).

Em oposição ao ativismo, fala-se em garantismo, no sentido de respeitar as garantias dos jurisdicionados e sua participação igualitária no processo. (...)

A fixação do conceito de ativismos judicial precisa ser feita de maneira criteriosa, porque não deve significar a hipertrofia dos poderes do juiz, nem a liberdade para descumprir as regras processuais, sob pena de sofrermos as consequências de um processo autoritário. (...)”

Tal como Maria Elizabeth de Castro Lopes, entendemos “que a atividade do juiz não se limita à aplicação das

‘regras do jogo’ (já que se exige dele atuação dinâmica na condução do processo) e também é exato que ele não deve se converter em investigador de fatos. Aliás, nem mesmo no processo penal o juiz deve atuar como

investigador.” (Ativismo Judicial e o Novo Código de Processo Civil, Revista de Processo 205, ano 37, março 2012,

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