Prisvariasjon og risiko

Muitas vezes, a efetiva proteção do direito não se realiza, apenas, com medidas

conservativas, pois necessário se faz a adoção de medidas inovativas ou satisfativas.

421

O dever-poder geral de cautela, dependendo da situação a ser tutelada, tem aptidão para

ser exercido até mesmo através de medidas satisfativas, para evitar danos ao direito da parte, cuja

proteção reclama urgência. Trata-se de disposições previstas pela maioria dos países europeus

continentais, tais como Alemanha, Suíça, França, Bélgica, Áustria, Grécia, Itália e Espanha.

422

A instrumentalidade do dever-poder geral de cautela é diferenciada das cautelares

típicas

423

_{, pois é dotada de materialidade, porquanto visa a evitar dano ao direito da parte, o que}

pode ser extraído do próprio art. 798 do CPC, que dispõe que o objeto a ser protegido é o direito

da parte.

José Roberto dos Santos Bedaqueafirma que “dúvida não pode haver de que o legislador

processual brasileiro, ao conferir ao juiz o poder geral de cautela, não estabeleceu qualquer

limitação quanto ao seu caráter meramente conservativo ou antecipatório”.

424

_{Observa, ainda, que}

“as providências cautelares têm por objetivo conferir eficácia à tutela definitiva, de conhecimento

ou de execução. Para tanto, é possível até mesmo que ocorra antecipação da própria prestação

final, ou de algum de seus efeitos. Mas isso se dá de maneira provisória, apenas para assegurar o

resultado do processo principal.”

425

Se for preciso adotar providências satisfativas para atender a pretensão jurídica da parte e

evitar a violação a direito, desde que preenchidos os requisitos legais e atendidos os critérios de

adequação e suficiência, o dever-poder geral de cautela, ainda que assuma caráter satisfativo,

421 _{De acordo com José Roberto dos Santos Bedaque, trata-se da noção contida no § 940 da ZPO, que se refere à}

função de manter a paz jurídica até o final do processo. (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada..., p. 222)

422 _{BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada..., p. 127}

423 _{Luiz Fux, quando escreveu sobre a tutela de segurança e a tutela de evidência, observou que no ordenamento a}

existência de provimentos com instrumentalidade-processual e de provimentos com instrumentalidade-material, os quais, por sua vez, não teriam natureza cautelar, dada a possibilidade de regularem determinada situação urgente de forma sumária e definitiva. (Tutela de Segurança e Tutela da Evidência... p. 57)

No caso do dever-poder geral de cautela, a instrumentalidade não pode ser classificada como meramente instrumental, porquanto, o objeto a ser tutelado é o direito da parte; e não o processo.

424 _{BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada..., p. 223.} 425 _{Ibid., p. 195.}

deve ser exercido

426

_{. A satisfação ocorre para tutelar uma situação envolvendo interesses}

plausíveis, relevantes e que não podem esperar o provimento final.

Vale, aqui, a aplicação da lição de Calamandrei,o qual ensina que “entre o fazer depressa

mas mal, e o fazer bem feito mas devagar, os procedimentos cautelares objetivam antes de tudo a

celeridade, deixando que o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca do provimento,

seja resolvido sucessivamente com a necessária ponderação nas repousadas formas de processo

ordinário.”

427

A prática de atos satisfativos, via dever-poder geral de cautela, é uma realidade

428

_{. Se o}

interesse da parte for plausível e urgente, não podendo esperar uma decisão final proferida com

base em cognição exauriente, a tutela deve ser concedida.

O inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal garante à parte o direito à adequada e

tempestiva tutela jurisdicional. A instrumentalidade diferenciada decorre do fato de que as tutelas

concedidas via dever-poder geral de cautela não destinam-se, necessariamente, apenas a

resguardar o processo principal, pois podem atuar diretamente sobre o direito da parte, ou seja,

têm aptidão de gerar efeitos no plano material.

Por esse motivo, é plenamente legítimo enxergar, no dever-poder geral de cautela, um

verdadeiro dever-poder geral de antecipação. Cândido Rangel Dinamarco observa que não “seria

absurdo pensar no próprio poder geral de cautela, instituído pelo art. 798 do Código de Processo

Civil, como verdadeiro poder geral de antecipar, porque a grande maioria das medidas

426 _{José Roberto dos Santos Bedaque observa que “o direito de ação somente representará garantia real para quem}

dele se valer na medida em que, mediante seu exercício, a pessoa tiver acesso a um processo justo, ou seja, a um processo que possibilite àquele que tem direito a obtenção da tutela jurisdicional adequada.

Nessa linha, a tutela cautelar é mera decorrência do direito de ação, entendido este como meio utilizado para instauração do devido processo constitucional, ou seja, do processo equo e giusto. Este está relacionado com efetividade e dispõe de mecanismos para assegurar resultados.

A medida cautelar insere-se entre tais mecanismos. O conceito analítico do direito de ação justifica seja a medida postulada no curso do processo, independentemente da instauração de nova relação processual. Se já existe processo em curso, uma das faculdades inerentes à ação já exercida é a de postular medidas destinadas a assegurar a eficiência do resultado final. Em princípio, só haveria necessidade de processo cautelar autônomo para a obtenção da providência antes da propositura da demanda, cognitiva ou executiva, visando ao bem da vida, à tutela jurisdicional satisfativa.

A tutela cautelar pode implicar, pois, a antecipação de efeitos ligados ao provimento final. A segurança quanto ao resultado pode ser garantida não apenas por medidas conservativas, mas também antecipatórias.” (Tutela Cautelar e

Tutela Antecipada..., p. 129)

427 _{Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares..., p. 39.}

428 _{É importante a ressalva de José Frederico Marques: “As antecipações cautelares não podem criar riscos novos e}

graves para o litigante que lhes sofre os efeitos, pois se isto fosse permitido, se acabaria substituindo o periculum in

concedidas com base nesse dispositivo tem natureza antecipatória, e não cautelar. A sustação de

protesto é um bom exemplo e assim também, as medidas liminares de ingerência em sociedades

anônimas, a autorização para viagem de um menor, uma ordem de demolição etc. Se nos

convencermos disso, chegaremos à conclusão de que a regra geral contida no art. 273 não seria

sequer necessária, tendo como mérito principal a indicação da necessidade de distinguir entre

cautelares e antecipações de tutela.”

429

Márcio Louzada Carpena registra que “no Brasil, à tutela cautelar e antecipatória se

aplicam os mesmo princípios, tendo aplicação de forma subsidiária as normas de uma a outra,

sem que isso interfira nas suas naturezas ou nos seus requisitos autorizadores próprios. Admite-

se, como consequência, entre outras, a dedução da tão indispensável, em determinados casos,

tutela antecipatória antecedente, a teor do Livro III, com aplicação das disposição dos arts. 806 e

808 do CPC.”

430

Não há dúvidas de que a satisfatividade, em potencial, do dever-poder geral de cautela

decorre do próprio direito de ação (art. 5º, XXXV, CF) e, por consequência, do dever-poder geral

de antecipação.

431

O fato de o dever-poder geral de cautela ter aptidão para ser exercido de forma satisfativa

não desnatura o seu caráter instrumental e provisório

432

_{ou, tampouco, suprime a sua dependência}

em relação ao processo principal.

433

429 _{Nova Era do Processo Civil..., p. 83.}

430 _{CARPENA,Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno..., p. 107.}

431 _{Esse posicionamento, no entanto, não é pacífico.Sydney Sanches,contrariamente, afirma que a tutela cautelar não}

pode, nem deve, antecipar a decisão sobre o direito material, pois não é de sua natureza autorizar uma espécie de execução provisória. Seu fito seria apenas garantir a utilidade e eficácia da futura prestação jurisdicional satisfativa. “Dessa forma, não é lícito ao juiz, no âmbito da tutela cautelar, deferir medidas satisfativas, sob condição de posterior reposição, caso ocorra sucumbência na ação principal: ‘assim, não se pode ordenar o cancelamento de uma hipoteca, a entrega de coisa por força de compra e venda; nas questões oriundas da locação, a entrega da coisa ou o despejo.” (Poder Cautelar Geral do Juiz no Processo Civil Brasileiro..., p. 131)

Recorremos, pois, à lição de Galeno Lacerda: “pode acontecer, conforme o caso, que a providência acauteladora imponha a necessária mudança do status, quando, da manutenção deste, possa resultar a ineficácia prática, embora parcial, da decisão de mérito, devido ao periculum in mora. Quando a providência for positiva, no sentido de autoriza ou ordenar a prática de ato, ela assume, conforme o caso, caráter conservador ou inovador do statu quo. As cautelas não são apenas conservadoras, como já notara Calamandrei.” (Comentários ao Código de Processo Civil...; p. 98)

432 _{Por esse motivo, não se pode confundir o dever-poder geral de cautela com as tutelas sumárias de urgência, pois}

não tem aptidão para resolver o conflito definitivamente. Apesar de ser um instrumento que se relaciona com o direito material, ele não resolve o conflito. Depende, sempre, do processo principal. Não pode, pois, ser confundido com as tutelas sumárias de urgência.

5.17 RESPONSABILIDADE DECORRENTE DO EXERCÍCIO DO DEVER-PODER GERAL

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