Boligpolitikkens innvirkning på risiko og risikodeling

O dever-poder geral de cautela deve ser exercido, também, como instrumento mitigador

do dano marginal, que é aquele decorrente da duração do processo, considerando o hiato

existente entre o momento da propositura da demanda e o seu julgamento final - fato que não

pode prejudicar a parte que está prestes a sofrer um dano.

Sobre o tema, Maurício Giannico lembra que “a demora exagerada na solução dos

conflitos postos à apreciação do Poder Judiciário é fonte de enorme angústia aos jurisdicionados,

sendo ainda, no mais das vezes, a grande responsável pelo inevitável desgaste dos próprios

direitos alegados em juízo”

396

_{, além dos nocivos prejuízos (já conhecidos) para o}

desenvolvimento do país.

José Roberto dos Santos Bedaque observa que a construção de instrumentos adequados à

realização dos direitos se não resolve a “notória crise da Justiça”

397

_{, ameniza os problemas}

enfrentados pelos operadores do processo em geral. Como alternativas para reduzir o tempo dos

processos, o referido jurista cita a criação de procedimentos mais simplificados, regras formais

395 _{SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso...,v. 04, p. 218.} 396 _{A Preclusão no Direito Processual Civil Brasileiro..., p. 12.}

397 _{“A notória crise da Justiça não se deve exclusivamente a fatores de natureza processual ou procedimental.}

Existem outras circunstâncias que colaboram sobremaneira para esse estado de coisas, como a insuficiência de juízes e funcionários do Poder Judiciário, a má distribuição da competência, a falta de estrutura adequada dos órgãos jurisdicionais. (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada..., p. 288)

menos rigorosas, maior eficiência do princípio da instrumentalidade das formas e maior

flexibilidade procedimental.

398

As últimas profundas reformas processuais preocuparam-se em desenvolver técnicas para

acelerar o processo e, consequentemente, a entrega da prestação jurisdicional. Prova disso são as

reformas dos anos de 1994, retomadas no final de 2001, 2005 e 2006, que desenvolveram

técnicas de aceleração processual.

Proto Pisani observa que “a necessidade de servir-se do processo por conta da vedação a

autotutela pode, por si, diante da duração o tempo do processo, ser causa ou concausa de dano,

para a parte que tenha razão. Daí a exigência de que o ordenamento intervenha com o escopo de

neutralizar o prejuízo (irreparável ou grave) derivado à parte da duração do processo: trata-se de

intervenção necessária à garantia da efetividade do direito de ação e da tutela jurisdicional, para

evitar que a duração do processo traga danos à parte que tem razão.”

399

Sabe-se que não há instantaneidade

400

_{entre a violação do direito e a respectiva tutela}

jurisdicional. A proteção estatal, nem sempre, será hábil a evitar os prejuízos e/ou o ilícito, senão

para repará-lo através de perdas e danos.

401

A parte acaba suportando danos muitas vezes irreparáveis ou de difícil reparação até a

decisão final do processo, fato que foi batizado por Enrico Finzi de “dano marginal”

402

_.

Em nossa doutrina, não são poucos os autores que advertem para o fato de que, como bem

pontuado por José Roberto dos Santos Bedaque, “o tempo necessário para o desenvolvimento do

398 _{BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência}

(tentativa de sistematização), 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 2009, p. 288.

399 _{Op. Cit., p. 593.}

400 _{“O provimento jurisdicional definitivo não pode ser entregue instantaneamente. A composição do conflito de}

interesses, por meio do processo, só é atingida mediante a sequência de vários atos essenciais que permitem a plena defesa dos interesses das partes e propiciam ao órgão julgador a formação do convencimento acerca da melhor solução da controvérsia”. (GIANNICO,Maurício. A Preclusão no Direito Processual Civil Brasileiro..., p. 12)

401 _{“Os primeiros obstáculos derivam da circunstância de fato de que não há instantaneidade entre o momento do}

surgimento do direito (aquele da sua violação) e o recurso à tutela jurisdicional.

Normalmente o recurso à tutela jurisdicional só é utilizado depois da violação perpetrada, o que significa dizer que o processo só impede a continuidade da violação, mas não pode eliminar o fato de que a violação já tenha ocorrido – logo, o processo não dá ao titular do direito a mesma utilidade que ele teria se o réu tivesse cumprido com sua obrigação, mas apenas uma utilidade equivalente: o ressarcimento do dano.” (PISANI,Andrea Proto. Op. Cit.,p. 592)

402 _{Calamandrei observa que “o periculum in mora, que é a base das medidas cautelares, não é, portanto, o genérico}

perigo de dano jurídico, ao qual se pode em certos casos remediar com a tutela ordinária; mas é especificamente o perigo daquele ulterior dano marginal, que poderia derivar do atraso, tido como inevitável em razão da lentidão do procedimento ordinário, do provimento definitivo. (...)” (Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos

processo, por si mesmo, é fator de dano para quem necessita da tutela jurisdicional e somente

consegue obtê-la após exauriente cognição dos fatos alegados, com todas as implicações que essa

atividade acarreta no andamento do processo.”

403

A doutrina italiana, novamente nas palavras de Proto Pisani, afirma que “a função da

tutela cautelar consiste em neutralizar os danos da duração do processo de cognição plena que

podem derivar à parte que tem razão (eventos derivados da mera duração do processo ou de fatos

que podem se verificar durante a pendência do processo de conhecimento), quando tais danos não

sejam já neutralizados ou por institutos de direito material direcionados a reforçar a atuação do

direito independentemente da duração do processo de conhecimento (...), ou por específicos ditos

efeitos substanciais da demanda judicial (...), ou pela existência de títulos executivos de formação

extrajudicial, ou que não sejam neutralizáveis por meio da utilização de processos sumários não

cautelares.”

404

O dever-poder geral de cautela, desde que presentes seus requisitos, tem aptidão de

neutralizar ou reduzir o dano marginal decorrente da duração do processo. Não se trata de alterar

o conceito e a destinação do instituto, mas sim de analisá-lo pelo ângulo voltado à efetividade do

processo.

405

In document Risiko i boligmarkeder. En oversikt (sider 11-16)