Trening, idrett og friluftsliv

Existem situações nas quais surge um antagonismo entre o acordo de vontades e o âmbito de proteção da norma, pois ainda que a vítima disponha do bem jurídico protegido, este bem será atacado.

Nesses casos, a deliberação não poderá ficar restrita ao âmbito da tipicidade, em virtude de ter ocorrido afetação concreta do bem jurídico, impossibilitando o afastamento da tipicidade do fato, razão pela qual deverá ser averiguada, caso a caso, se o consentimento não constitui uma causa de justificação apta a excluir a ilicitude do fato e não sua tipicidade.239

Nesse sentido, Jorge de Figueiredo Dias institui uma visão dualista do consentimento, ao vislumbrar a possibilidade de solução do impasse ora no campo da tipicidade ora na ilicitude, como causa justificante.240 Entretanto, essa perspectiva dualista não é unânime. Claus Roxin defende a sua inviabilidade, pois sua aproximação ensejaria renúncia à distinção entre acordo e consentimento.241

De outra banda, alguns doutrinadores como José Frederico Marques e Salgado Martins entendem que o consentimento da vítima exclui tão somente a antijuridicidade, atuando com causa de justificação.

238 _{DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral, questões fundamentais a doutrina geral do crime. t.I.}

Coimbra: 2007, p.473.

239 _{DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral, questões fundamentais a doutrina geral do crime. t.I.}

Coimbra: 2007, p.474.

240 _{DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral, questões fundamentais a doutrina geral do crime. t.I.}

Coimbra: 2007, p.470.

241 _{ROXIN, Claus. Derecho penal – parte general, fundamentos. La estructura de la teoria del delito. t.I. 2.ed.}

José Henrique Pierangeli, defensor do posicionamento de que o consentimento da vítima, além de excludente da antijuridicidade poderá também constituir uma causa de atipicidade esclarece:

De nossa exposição, parece-nos ter ficado claro que o consentimento do ofendido pode se constituir em causa de exclusão da antijuridicidade unicamente nos delitos em que o único titular do bem ou interesse juridicamente protegido é a pessoa que aquiesce (“acordo” ou “consentimento”) e que pode livremente dele dispor. De uma maneira geral, estes delitos podem ser incluídos em quatro grupos diversos: a) delitos contra bens patrimoniais; b) delitos contra a integridade física; c) delitos contra a honra; d) delitos contra a liberdade individual.

[...]

Este posicionamento permitirá a conclusão de que, nos delitos patrimoniais, o consentimento do ofendido é sempre apto a excluir a ilicitude. Isto porém inocorre. Muitas vezes, ainda que se trate de bens em que há preponderância do interesse do particular, a proteção da lei penal transcende o seu domínio para atingir a disposição de tais bens afetos ao interesse privado, sendo insuficiente a decisão do particular acerca de sua disposição. É o que acontece, por exemplo, nos delitos de roubo (art.157 do CP) e de extorsão (art.158 do CP), pois em tais delitos, o fim de subtração passa para um plano secundário, preponderando o ataque ao bem juridicamente protegido. O consentimento, em tais hipóteses, não possui relevância alguma e não justifica a conduta do autor.242

Já Enrique Bacigalupo defende que o consentimento excluiria a antijuridicidade quando o comportamento do autor já importasse numa lesão a um bem jurídico, exemplificando o caso do delito de dano. Conclui que a distinção entre o consentimento que exclui a tipicidade e o que excluiria a antijuridicidade são pontos de vista que na realidade se diferenciam pela concepção de bem jurídico.243

A seu turno, René Ariel Dotti, ao ilustrar esta indagação no Código Penal pátrio, aduz que “este não indica o consentimento do ofendido entre as causas expressas de justificação (art.23), mas tal fenômeno é reconhecido pelo sistema quando decorre da vontade juridicamente válida do titular do direito.”244

Acerca do âmbito de aplicação do consentimento justificante, Reinhart Maurach faz uma importante consideração ao entender como inimaginável que ele venha a acontecer contra bens da coletividade, por constituir ameaça a valores estatais e supraestatais, devendo ser aí incluídos os atos puníveis perigosos, ataques contra a integridade do Estado e exercício do seu poder assim como os contrários à administração da justiça. Assim, o consentimento do ofendido unicamente assume

242 _{PIERANGELI, José Henrique. O consentimento do ofendido na teoria do delito. 3.ed. São Paulo: RT, 2001,}

p.98-99.

243 _{BACIGALUPO, Enrique. Princípios de derecho penal – parte general. 3.ed. Madrid: Akal, 1994, p.155.}

Tradução livre.

relevância jurídica nos atos puníveis contra o sujeito individual, desde que não atinja bens jurídicos irrenunciáveis, como a vida humana, eis que a morte, a requerimento da vítima, atenuaria somente a culpabilidade. Assim, restariam para o consentimento justificante poucos grupos de delitos, sendo cabível, em princípio, aos bens renunciáveis (com exceções derivadas da ação e gravidade do ataque), como a liberdade, a honra, a integridade corporal, a esfera íntima e o patrimônio.245

Assim, para atuar como causa de exclusão do ilícito, o consentimento deverá decorrer de vontade juridicamente válida, concedido validamente pelo titular do bem jurídico legitimado a dele dispor, não podendo ser obtido por violência ou erro essencial. Deverá tratar-se de bem disponível. É inoperante o consentimento pertinente a bem jurídico coletivo ou que tenha como titular o Estado, pois sua proteção transcende do domínio exclusivo do interesse privado. Desta feita, ratifica-se que não há nenhuma validade quando houver interesse público preponderante ou ato atentatório aos bons costumes, como por exemplo, no homicídio, onde a vida constitui um bem jurídico cuja proteção supera o ponto de vista individual, adquirindo relevância à sociedade. Logo, o desinteresse do indivíduo pela própria vida não excluirá a tutela penal. 246 Além disso, o consentimento deverá ser anterior à prática do fato, sendo imprescindível o conhecimento do consenso por parte do autor.247

A partir do exposto, percebe-se que o consentimento, analisado como causa de justificação, adquire feições ligadas à natureza jurídica do bem, pois analisado sob o prisma da tipicidade, estima a vontade interna de quem consente, inexigindo sua exteriorização, não demandando a apreciação de elementos externos através de ações, enquanto no âmbito da antijuridicidade, estes assumem relevância e deverão ser sopesados para averiguação da validade do consentimento.248