Constituem ações neutras aquelas contribuições a fato ilícito alheio que, à primeira vista, pareçam completamente normais [...] Contribuições a fato ilícito alheio não manifestamente puníveis.179
Numa perspectiva histórica, anota-se que os debates sobre essa questão principiaram em meados da década de 1980 na dogmática penal alemã. Marcus Wohlleben anuncia que o termo ‘ações externamente neutras’ surgiu em 23 de janeiro de 1985, por intermédio de um acórdão do Bundesgerichtshof, quando o notável tribunal denominou de neutras as ações de cumplicidade dos empregados de certa firma, que colaboraram internamente e com certa proximidade na realização junto ao proprietário da empresa do crime de sonegação fiscal.180
Essas ‘ações neutras’ podem ser concebidas como uma ação cotidiana elementar do exercício profissional ou funcional dentro do risco permitido, empregada para perpetrar a infração penal de outrem.181
Segundo João Daniel Rassi, para estes casos de intervenção que, indiretamente dão a oportunidade da execução de delitos, ainda não existe uma deliberação doutrinária formada, eis que se trata de uma teoria embrionária, conduzida por subsídios de estudiosos alemães e espanhóis.182
A seu turno, Feijóo Sanchez elenca três características inerentes às ações neutras: 1) supõem um favorecimento na comissão de um fato doloso que um autor principal resolveu realizar; 2) se encontram na fase de atos preparatórios; 3) existem dados objetivos que as demonstram.183
Tratam-se de ações que podem advir a qualquer momento, ambiente, concebidas por qualquer indivíduo, sendo que sua particularidade é a ciência, pelo
179 GRECO, Luis. Cumplicidade através de ações neutras: a imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p.110.
180 WOHLLEBEN, Marcus. Beihilfe durch äusserlich neutrale handlungen. München: Beck, 1996, p.3. Tradução
livre.
181 RASSI, João Daniel. Imputação das ações neutras e o dever de solidariedade no direito penal brasileiro. São
Paulo: LiberArs, 2014, p.29
182 RASSI, João Daniel. Imputação das ações neutras e o dever de solidariedade no direito penal brasileiro. São
Paulo: LiberArs, 2014, p.25-26
183 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Límites de la participación criminal. Granada: Comares, 1999, p.73-74.
agente, de que sua conduta cotidiana poderá ensejar um resultado criminoso. Desta feita, o que atribui características de antijuridicidade é o elemento subjetivo, nos dizeres de Landa Gorostiza:
A fronteira entre a contribuição neutra e a participação punível exige, em outras palavras, que se tenha em consideração todas as circunstâncias do caso e se readeque permanentemente o juízo de periculosidade que não pode ser substituído, ainda que possa ser facilitado, por outros critérios de um nível de abstração maior.
Diante do exposto, podemos verificar que a solução para a problemática passa por uma questão fundamental: quando uma conduta, aparentemente normal (rotineira), ultrapassa o limite do risco permitido e passa a ser considerada relevante criminalmente?184
Preliminarmente, partimos da ideia prevalente na dogmática alemã de que o problema se encontra na tipicidade, com parâmetros fragmentados em duas tendências: elemento objetivo, evidenciado pela conduta de cooperação para a configuração do crime e o elemento subjetivo, revelado pelo acordo de vontades, exarado de forma expressa e tácita à execução do delito, entre autor e partícipe, admitindo de forma irrefutável, a concorrência da atitude dolosa do partícipe. Desta feita, restaria excluída a punibilidade das ações neutras no âmbito da tipicidade se, embora realizado o tipo objetivo, não sucedesse o subjetivo, eis que ausente o dolo na atuação do agente.
Nesse sentido, podemos elencar como autores que entendem que a resolução da questão encontra-se na análise do tipo subjetivo: Claus Roxin e Silva Sanchéz.
Claus Roxin exemplifica citando a conduta do motorista de táxi que transporta passageiro até determinado local e durante o trajeto adquire ciência de que este irá praticar um ato terrorista, colocando uma bomba no local de destino. Seria punível a conduta do taxista? Haveria ou não a necessidade da existência de punição por cumplicidade nas ações do partícipe (motorista)? Em seu entendimento, alude que não seria correto compreender que tal ato comercial cotidiano deva ficar absolutamente
184 LANDA GOROSTIZA, Jon-Mirena. La complicidad delictiva em la actividad laboral ‘cotidiana’:
contribuición al ‘limite mínimo’ de la participación frente a los ‘actos neutros’. Granada: Comares, 2002, p.45. Tradução livre.
impune, porque ao incluir-se, conscientemente, num contexto delitivo, abandonou seu caráter cotidiano.185
Sobre a temática, o doutrinador alemão discrimina duas situações diversas: se a contribuição ao delito advém da ciência dos planos delitivos do autor (dolo direto), conclui-se que não há ações diárias ou cotidianas, devendo ser punido o ato de cumplicidade como forma de participação no crime executado pelo autor principal ou se conta somente com uma possibilidade (dolo eventual), situação a qual exclui a cumplicidade punível por tratar-se de uma hipótese de risco permitido coberto pelo princípio da confiança.
A seu turno, Günther Jakobs, utilizando como fundamento uma reformulação da antiga teoria da proibição de regresso, dedica-se a eliminar da participação as contribuições culposas ou dolosas ao fato de outro agente que objetivamente realizam o tipo penal, que possuam caráter inócuo e cotidiano. Em sua cognição, o comerciante de alimentos que vende um bom gênero, não responde como partícipe de um delito de homicídio, se sabe que o comprador vai manejar o alimento para cometer um homicídio utilizando veneno; tampouco o motorista de táxi responde pelo crime que incorra um cliente levado ao seu ponto de destino, ainda que durante o itinerário passe a saber do desejo daquele cometer o ilícito. Fundamenta sua apreciação no fato de que tanto o taxista como o comerciante estão cumprindo suas atividades diárias e cotidianas, razão pela qual ninguém responde pelos desdobramentos resultantes do cumprimento de suas obrigações pontuais.186
Já Feijóo Sanchez delibera que o cerne do debate é se o agir de uma conduta que, desmerecida de um sentido delitivo homogêneo, podendo ser entendida como habitual ou inofensiva, a qual porventura venha a ser empregada por um terceiro para lesionar bens jurídicos de terceiros, reúne os requisitos objetivos dos tipos de participação187; enquanto Luís Greco expõe que se trata de um problema de desvalor da ação, eis que “a questão é, isso sim, delimitar se esta ação perigosa, arriscada, é ainda assim permitida, em nome do interesse geral de liberdade, ou se o direito considera este risco algo desaprovado, que merece ser proibido, em nome do interesse de proteção de
185 ROXIN, Claus; SILVA, Sánchez. Sobre el estado de la teoria jurídica del delito. Madrid: Civitas, 2000, p.177;
202. Tradução livre.
186 JAKOBS, Günther. La imputación objetiva em derecho penal. Tradución de Manuel Cancio Meliá. Madrid:
Civitas, 1996, p.157-158. Tradução livre.
187 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo. Límites de la participación criminal. Granada: Comares, 1999, p.57. Tradução
bens jurídicos”.188 Verifica-se no entendimento exarado pelos doutrinadores citados que
a indagação reside em balizar o âmbito do permitido e do proibido de uma ação praticada.
No caso específico do delito de tráfico de pessoas, a compreensão da importância destes questionamentos assume relevância, pois a organização criminosa não perpetua ações isoladamente, eis que para obter êxito em sua empreitada criminosa, utiliza-se de condutas, que num primeiro momento podem ser vistas como neutras. Como exemplo, como delimitar a eventual responsabilidade no caso do agente de viagens responsável pela emissão de passagens aéreas e/ou organização do plano de viagem das vítimas encaminhadas ao exterior e do motorista responsável pelo seu transporte? Tratam-se de ações neutras ou, conforme uma análise mais detalhada, a manifestação de concurso de pessoas, nos termos do art.29 do Código Penal?
Nesse sentido, considerando que a problemática do tema assim como as discussões inerentes ainda são incipientes em nosso ordenamento jurídico (em comparação com a profundidade dos debates travados na Alemanha na última década), ousamos manifestar nosso entendimento de que a análise da questão deva ser feita em âmbito subjetivo. Se o agir do partícipe advir de dolo direto, tendo ele conhecimento da sua atuação, será imperiosa sua punição em virtude da colaboração para o desiderato do delito do autor principal, pois agiu de forma solidária, não podendo qualificar sua ajuda como um ato socialmente adequado. Em contraposição, se o agente emprestar sua ajuda sem ter ciência de como o autor principal empregará sua conduta, é forçosa a legitimação de seu agir como impune, em virtude de ter realizado uma ação inofensiva ou inócua. Este posicionamento encontra guarida no Tribunal Supremo da Alemanha, onde nos termos defendidos por Claus Roxin, vem buscando a solução para a relevância penal das ações neutras no âmbito do tipo subjetivo.
188 GRECO, Luis. Cumplicidade através de ações neutras: a imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro:
5 DELIMITAÇÕES CONCEITUAIS E DISTINÇÕES