O artigo 368.º-A do Código Penal tem como epígrafe branqueamento, abandonando a terminologia branqueamento de capitais, que continua, no entanto, a ser utilizada nos instrumentos de internacionais.
Na análise da norma incriminadora do branqueamento começamos por nos referir ao bem jurídico protegido. O legislador inseriu a previsão legal do crime de branqueamento no capítulo dos crimes contra a realização da justiça, distanciando-se da posição de outras jurisdições que o consideram um crime contra o património. Segundo Germano Marques da
Silva6 mediatamente há outros bens jurídicos tutelados, desde logo os mesmos bens protegidos pelas incriminações designadas na norma incriminadora do branqueamento, que constituem co-fundamento da punição, mas o cerne da tutela do branqueamento é a realização da justiça.
O crime de branqueamento é, pois, um crime contra a realização da justiça, uma vez que através da sua prática o agente pretende evitar a perseguição criminal pelo crime subjacente e dificultar a acção da justiça. No acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 18/07/2013, proferido no âmbito o processo 1/05.2JFFLSB.L1-37, pode ler-se, citando Jorge Fernandes
Godinho e Pedro Caeiro, que a punição do branqueamento visa tutelar a pretensão estadual
ao confisco das vantagens do crime, ou mais especificamente, o interesse do aparelho judiciário na detecção e perda das vantagens de certos crimes.
Relativamente ao tipo de crime, o branqueamento é um crime de perigo abstracto, bastando- se com a verificação de perigo para a realização da justiça e apreensão e perda das vantagens do crime.
No tocante à forma de consumação do ataque ao objecto da acção, defende Paulo Pinto de Albuquerque8 que as operações de conversão, transferência, ocultação e dissimulação são
crimes de resultado, passíveis de ser cometidos por omissão impura, e as operações de facilitação e auxílio são crimes de mera actividade. Diferentemente, Vitalino Canas9 considera
que o crime de branqueamento é um crime de mera actividade, pelo que não é possível a comissão por omissão.
No que respeita aos agentes do crime, o crime pode ser cometido por qualquer pessoa, singular ou colectiva, incluindo os próprios agentes do crime subjacente.
Uma das condições objectivas do tipo é a verificação do crime precedente ou predicate
offense, porém a punibilidade pelo crime de branqueamento é autónoma relativamente ao
facto ilícito subjacente. Este pode ser um facto consumado ou tentado, não exigindo a lei que ele seja culposo e punível, nem que tenha sido efectivamente punido. A condenação pelo crime de branqueamento não depende de condenação anterior ou simultânea pela prática do crime subjacente, podendo os autores do crime subjacente serem desconhecidos ou o crime subjacente já não ser passível de perseguição criminal, por prescrição do procedimento, amnistia ou morte dos seus autores. Nos termos do artigo 9.º, n.º 5, da Convenção de Varsóvia, cada uma das Partes garantirá a possibilidade de condenação por branqueamento
6 In Notas sobre o Branqueamento de capitais em especial das vantagens provenientes da fraude fiscal, Homenagem da Faculdade de Direito de Lisboa ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, 90 anos, Almedina, 2007, pág. 452.
7http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/801de67a3093577580257be9003309a3? OpenDocument.
8 In Comentário do Código Penal Português à luz da Constituição da República Portuguesa e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª edição actualizada, Universidade Católica, 2010, anotação 3 ao artigo 368.º-A, pág. 955.
9 O Crime de Branqueamento: Regime de Prevenção e de Repressão, Coimbra, Livraria Almedina, 2004, pág. 148.
independentemente da condenação anterior ou simultânea pela prática de infracção subjacente10.
Na definição dos crimes precedentes, o legislador recorreu a um método misto, definindo um catálogo de factos ilícitos típicos e, complementarmente, uma cláusula geral que abrange outros factos ilícitos, em função da pena abstractamente aplicável11, e ainda a remissão para o
elenco constante do n.º 1 do artigo 1.º da Lei n.º 36/94, de 29 de Setembro. Nas palavras de Jorge Dias Duarte12, o legislador consagrou um elenco de crimes-base muito generoso,
ultrapassando a orientação contida na Directiva 2001/97/CE, quando admite que possa servir como crime-subjacente do branqueamento de capitais qualquer infracção penal, desde que punida com pena de prisão de mínimo superior a seis meses, o que poderá aumentar significativamente as comunicações de operações suspeitas, perturbando o funcionamento do sistema.
Para que se mostre preenchido o tipo do crime de branqueamento é indispensável que, à data dos factos, o crime precedente esteja previsto como tal no elenco do artigo 368.º-A do Código Penal, por força do princípio da legalidade. Ainda que tenha sido obtida uma vantagem com a prática de um crime, se este não se inserir no elenco do n.º 1 do artigo 368.º-A do Código Penal não podemos falar em crime branqueamento.
O objecto do crime de branqueamento são as vantagens obtidas através da prática do crime precedente, bem como os bens adquiridos com base nessas vantagens, isto é, os seus sucedâneos. A Convenção de Palermo define, no seu artigo 2.º, produto de crime como os bens
de qualquer tipo, resultantes ou obtidos, directa ou indirectamente, da prática de uma infracção. O conceito de bens abrange activos de qualquer tipo, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, e os documentos ou instrumentos jurídicos que atestem a propriedade ou outros direitos sobre os referidos activos.
O tipo objectivo consiste nas seguintes acções: converter, transferir, auxiliar ou facilitar alguma operação de conversão ou transferência de vantagens e ocultar ou dissimular a verdadeira natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou titularidade das vantagens ou dos direitos com elas obtidos.
Estamos perante operações de conversão quando ocorre a transformação dos bens gerados directamente pelo crime-base ou adquiridos em resultado da respectiva prática, ou seja, há uma acção pela qual se procede à modificação da natureza jurídica ou fáctica de valores
10 Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário…, cit., anotação 10 ao artigo 368.º-A, pág. 957.
11 Nos termos do artigo 368º-A, n.º 1 do Código Penal, são qualificados como crimes subjacentes ao branqueamento de capitais: lenocínio; abuso sexual de crianças ou de menores dependentes; extorsão; tráfico de estupefacientes e substâncias psicotrópicas; tráfico de armas; tráfico de órgãos ou tecidos humanos; tráfico de espécies protegidas; fraude fiscal; tráfico de influências; corrupção; peculato e a participação em negócio; administração danosa em unidade económica do sector público; fraude na obtenção ou desvio de subsídio, subvenção ou crédito; infracções económico-financeiras cometidas de forma organizada, com recurso à tecnologia informática; infracções económico-financeiras de dimensão internacional ou transnacional e ainda factos ilícitos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a seis meses ou de duração máxima superior a cinco anos.
12 In Lei n.º 11/2004, de 27 de Março, O novo crime de branqueamento de capitais, consagrado no artigo 368.º-A do Código Penal, RMP, ano 25.º, Abril-Junho 2004, n.º 98, Lisboa, pág. 129 a 144.
patrimoniais. A transferência de vantagens consiste em operações destinadas a mudar fisicamente esses bens, a sua titularidade ou a transmissão desses direitos a outrem que não o agente do crime-base13.
O n.º 2 do artigo 368.º-A do Código Penal, ao incluir as operações de auxílio e facilitação admite a punição como autores de advogados, empregados bancários ou consultores financeiros que intervenham, de qualquer forma, na prática de operações de branqueamento. Quanto ao tipo subjectivo, o n.º 2 exige um dolo específico: a intenção de dissimular a origem ilícita das vantagens (favorecimento real) ou de evitar que o autor ou participante dessas infracções seja criminalmente perseguido ou submetido a uma reacção criminal (favorecimento pessoal).
As operações de ocultação ou dissimulação, previstas no n.º 3 do artigo 368.º-A do Código Penal, são acções de encobrimento, cujo âmbito é bastante amplo, abrangendo praticamente
todos os aspectos dos bens e informação a eles relativa14. Diferentemente do n.º 2, no que diz
respeito ao tipo subjectivo, não se exige no n.º 3 que o agente actue com intenção de favorecimento pessoal ou real, mas apenas que actue conhecendo a origem ilícita dos bens. No entendimento de Jorge Dias Duarte15, a exigência do conhecimento da proveniência ilícita
do bem abarca o dolo em qualquer das suas formas, incluindo o dolo eventual.
Quer relativamente ao n.º 2, quer ao n.º 3 do artigo 368.º-A do Código Penal, o agente não tem de conhecer o concreto facto típico ilícito no qual teve origem a vantagem, nem o lugar onde foi praticado ou os seus autores, bastando que saiba, no momento da prática do facto, que aquela vantagem é ilícita. Relativamente a esta questão, Vitalino Canas16 admite a
possibilidade de dolo eventual sobre a proveniência ilícita dos bens, desde que o agente tenha conhecimento de que as vantagens foram obtidas num facto ilícito típico incluído no catálogo dos crimes subjacentes ao crime de branqueamento. Diferentemente, Paulo Pinto de Albuquerque17 defende uma interpretação restritiva do tipo subjectivo, não admitindo, em
nenhum dos casos, o dolo eventual.
Quanto ao local do cometimento do crime precedente, este é irrelevante na medida em que o n.º 4 do artigo 368.º-A do Código Penal atribui competência aos tribunais portugueses, ainda que o crime-base tenha sido cometido no estrangeiro ou se desconheça o local de cometimento, desde que o processo de branqueamento tenha ocorrido, total ou parcialmente, em território português.
13 Os termos conversão ou transferência incluem situações em que os bens financeiros são convertidos de uma forma ou de tipo para outro (por exemplo, através da utilização de dinheiro ilicitamente obtido na aquisição de bens imobiliários ou da venda de bens imobiliários ilicitamente adquiridos), bem como de situações em que os mesmos bens são transferidos de determinado local ou jurisdição para outro ou de uma conta bancária para outra – in Guia Legislativo para a aplicação da Convenção das Nações Unidas contra a Criminalidade Organizada Transnacional, disponível em http://www.gddc.pt/cooperacao/materia-penal/textos- mpenal/onu/GuiaConv.pdf, pág. 36.
14 Guia Legislativo …,cit., pág. 36.
15 In Lei n.º 11/2004 …, cit., pág. 129 ss. O autor refere, em sentido divergente, não admitindo o dolo eventual, Jorge A. Godinho e Faria Costa.
16 In O crime …, cit., pág. 163.
17 In Comentário …, cit., anotação 19 ao artigo 368.º-A, pág. 958 e 959.
Nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 368.º-A do Código Penal, exclui-se a punibilidade quando o crime subjacente dependa de queixa e esta não tenha sido oportunamente apresentada ou que tenha sido legitimamente retirada. A Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, suprimiu a excepção a esta regra no caso de branqueamento de vantagens decorrentes dos crimes de abuso sexual de crianças e abuso sexual de menores dependentes, que passaram a ser crimes públicos.
O n.º 6 da referida norma penal prevê a agravação da medida da pena quando os factos sejam praticados com carácter de habitualidade, não se exigindo que seja modo de vida e os n.ºs 7, 8 e 9 consagram situações de atenuação especial da pena, sendo esta obrigatória quando haja reparação integral sem dano ilegítimo de terceiro e facultativa se a reparação for parcial. É ainda causa de atenuação especial facultativa o contributo preponderante do arguido na descoberta da identidade ou captura do agente do crime precedente ou na obtenção de prova. O n.º 10 do artigo em análise visa alcançar um equilíbrio entre a pena aplicável pelo branqueamento e a pena aplicável ao agente do crime-base, impedindo que a pena aplicada ao crime de branqueamento seja superior ao limite máximo da pena aplicável ao crime precedente ou ao limite máximo do crime precedente mais grave, em caso de concurso de crimes precedentes. Esta norma assume grande relevância para efeitos de contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal, nos termos do artigo 118.º do Código Penal. Vitalino Canas18 e Paulo Pinto de Albuquerque19 consideram que a limitação imposta pelo n.º 10 do
artigo 368.º-A do Código Penal apenas se refere à pena concreta aplicada e não já à moldura penal prevista para o crime de branqueamento. Assim, o prazo de prescrição do procedimento criminal relativamente ao crime de branqueamento de capitais será sempre de 15 anos, nos termos do disposto nos artigos 118º, n.º 1, alínea a) e 368.º-A, n.º 2, ambos do Código Penal. Em sentido contrário decidiu o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 03/07/2013, proferido no âmbito do processo n.º 1082/05.4TAGDM.P20, onde se pode ler: Em nossa opinião a pena concreta é determinada com base numa moldura penal abstracta, modificada por outra moldura penal abstracta, quanto à proibição de a pena ser fixada acima dos limites superior e inferior ou apenas superior desta última. […] Verifica-se, assim, quanto a nós, uma verdadeira alteração da moldura penal aplicável, em termos de a pena a determinar nunca poder fixar-se acima do limite superior da moldura do crime antecedente. Isto é legalmente pré-estabelecido, pela conjugação das molduras penais em causa, não tendo a determinação da pena concreta nada que ver com a limitação em causa. […] No nosso modo de pensar, é desproporcionado que sobre um crime que não pode ser punido com pena superior a 3 (três) anos de prisão recaia um prazo de prescrição de 15 (quinze) anos, com fundamento naquilo que, aos nossos olhos, não passa de uma ficção jurídica.
Relativamente à tentativa, Vitalino Canas21 admite a tentativa de qualquer das condutas
previstas nos n.ºs 2 e 3 do artigo 368.º-A do Código Penal, não admitindo a punibilidade dos
18 In O crime …,cit., pág. 169.
19 In Comentário …, cit., anotação 26 ao artigo 368.º-A, pág. 960. 20 In www.dgsi.pt
21 In O crime …,cit, pág. 150.
actos preparatórios por falta de norma expressa. Diversamente, Paulo Pinto de Albuquerque22
entende não poder haver punição por tentativa no caso de auxílio ou facilitação de operações de conversão ou transferência.
A questão do concurso efectivo entre o crime de branqueamento e o crime precedente quando cometidos pelo mesmo agente foi resolvida com a inclusão, no n.º 2 do artigo 368.º-A do Código Penal, da expressão obtida por si ou por terceiro. Neste sentido, entende Vitalino Canas que pode cometer o crime de branqueamento, em concurso real, quem é autor ou
participante do facto ilícito típico subjacente23. No entanto, alguns autores continuam a criticar esta solução por a entenderem violadora do princípio ne bis in idem. Sobre esta questão o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 13/2007, de 22/03/2007, fixou a seguinte jurisprudência: na vigência do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º
15/93, de 22.01, o agente do crime previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1 do mesmo diploma, cuja conduta posterior preenchesse o tipo de ilícito da alínea a) do seu n.º 1, cometeria os dois crimes, em concurso real. Esta solução é a única que se compatibiliza com o artigo 6.º, n.º 2, al. b) da Convenção de Estrasburgo, artigo 9.º, n.º 1, al. b) da Convenção de Varsóvia e 23.º, parágrafo 2.º, al. e) da Convenção das Nações Unidas contra a corrupção.