O Brasil ratificou a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas
de Discriminação contra a Mulher394 em 1984395. Como analisado no tópico
referente à Convenção, devemos compreender que a partir da ratificação, o Brasil assumiu a obrigação de promover a igualdade, tanto erradicando a discriminação contra a mulher e suas causas, como implantando medidas que visem a aceleração da igualdade enquanto processo, através de políticas compensatórias ou ações afirmativas.
Leda Maria Hermann, comenta a Convenção estabelecendo uma relação
com a implantação da Lei Maria da Penha396, uma vez que a Convenção prevê, de
forma inovadora, a adoção, pelos Estados partes, de medidas destinadas a acelerar a conquista da igualdade de fato entre homens e mulheres, assim sendo, a Lei Maria da Penha foi uma resposta à essa previsão: “a Convenção inovou ao prever a adoção, pelos países parte, de medidas especiais de caráter temporário destinadas a acelerar a igualdade de fato entre homem e mulher (artigo 4.°, item 1.°). A Lei Maria da Penha, por seu caráter protetivo voltado especificamente à mulher,
394 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4377.htm [03.10.2018].
395 Informação disponível em
https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV- 8&chapter=4&lang=en [28.11.2018].
396 A lei Maria da Penha, a qual iremos estudar de forma mais aprofundada no decorrer deste trabalho, criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Cf. Lei 11.340/2006, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004- 2006/2006/lei/l11340.htm [13.11.2018].
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constitui instrumento jurídico legal compatível com a previsão internacional em tela”397.
Já a Convenção de Belém do Pará, foi ratificada pelo Brasil em 1995398,
estabelecendo o compromisso brasileiro a estabelecer normas penais, civis, administrativas ou de qualquer outra natureza, bem como medidas administrativas de modo a prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher de maneira efetiva; a abolição ou modificação de leis e regulamentos vigentes, bem como práticas jurídicas ou consuetudinárias que respaldem a persistência ou tolerância da violência também constitui obrigação do país enquanto Estado parte; ressalte-se ainda a necessidade de estabelecer procedimentos adequados e eficazes para o atendimento da mulher vítima de violência.
O processo de redemocratização do Brasil iniciado em 1985, após o fim da ditadura militar, permitiu o fortalecimento das questões relativas à defesa dos direitos humanos, especialmente no que tange aos instrumentos universais de
proteção399. Nesse período, destacamos a ratificação da Convenção Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher em 27 de novembro de 1995 e a do Protocolo Facultativo à Convenção sobre Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres. O fim do regime ditatorial e o início do processo de redemocratização demandaram a criação de um novo sistema jurídico que restaurasse o pacto político-social, tal demanda resultou na promulgação da Constituição de 1988, representante de um importante avanço na consolidação dos direitos e garantias fundamentais e proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileira, garantida pela ampla participação popular na
construção da mesma400.
Ressalte-se que o processo de reconstrução e internacionalização dos direitos humanos no pós-guerra determina a emergência de um novo Direito Constitucional ocidental. Conforme assunto já tratado neste trabalho, os acontecimentos da Segunda Guerra e do Holocausto nazista demandaram uma
397 Cf. Leda Maria Hermann, Maria da Penha Lei com Nome de Mulher: Violência Doméstica e
Familiar, Campinas, Servanda, 2007, p. 86.
398 Informação disponível em http://www.cidh.org/Basicos/Portugues/n.Belem.do.Para.Ratif..htm [15.09.2018].
399 Cf. Flávia Piovesan, Temas de Direitos Humanos, op. cit., versão e-book.
400 Cf. Flávia Piovesan, Os Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, op. cit., pp. 93- 94.
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nova forma de proteção dos direitos inerentes à pessoa humana, afastada da concepção eminentemente positivista do Direito, nesse sentido as novas Constituições são construídas com base no fortalecimento dos princípios, com elevada carga axiológica, destacando e baseando-se no valor da dignidade humana. Esse é o caso da Constituição brasileira de 1988 que dota o princípio da dignidade e os demais princípios fundamentais de especial força expansiva, de forma a se projetarem para todo o universo constitucional, constituindo-se critério
interpretativo para todas as normas401. “Sustenta-se que é no princípio da
dignidade humana que a ordem jurídica encontra o próprio sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada, para a hermenêutica constitucional contemporânea. Consagra-se, assim, a dignidade humana como verdadeiro
superprincípio, a orientar tanto o Direito Internacional, como o Direito interno”402.
A entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 também se mostra um importante fator para o reconhecimento dos instrumentos internacionais de direitos humanos no Brasil e sua consequente proteção. A Carta de 1988 estabelece, pela primeira vez na história constitucional brasileira, a prevalência dos direitos humanos como princípio fundamental do Estado, no que tange a suas
relações internacionais403. Com a adoção desse princípio a Constituição determina
a abertura do sistema jurídico interno à ordem internacional de proteção dos direitos humanos, declarando o dever do Estado tanto de participar da construção de instrumentos internacionais como também de buscar a efetiva aplicação dessas normas no âmbito interno do Estado. Há ainda que se destacar que, com isso, o Brasil assume o compromisso de adotar posição política contrária aos Estados em
que os direitos humanos sejam desrespeitados404.
Quanto ao processo de incorporação dos tratados internacionais ao sistema jurídico interno, houve e ainda há certa celeuma doutrinária sobre o tema. A Constituição, em seu artigo 5.°, § 2.° dispõe: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do
401 Cf. Flávia Piovesan, Temas de Direitos Humanos, op. cit., versão e-book.
402 Cf. Flávia Piovesan, Os Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, op. cit., pp. 100- 101.
403 Cf. Artigo 4.°, II da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, cit.
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Brasil seja parte”405. Com base nesse parágrafo muito se discutiu sobre a
possibilidade dos direitos humanos previstos em tratados internacionais adentraram à ordem jurídica interna sob o status de norma constitucional. Em um primeiro momento haviam quatro posições divergentes sobre o tema: a primeira defendia a natureza supraconstitucional devido a origem internacional dos tratados; a segundo defendia o status constitucional, essa tese era a mais amplamente defendida pela doutrina; a terceira equiparava os tratados de direitos humanos à lei federal, essa tese imperou no Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro até o ano de 2008, a partir do julgamento do Recurso de Habeas Corpus
(RHC) 79.785/RJ406; por último, a quarta posição compreendia que os tratados
internacionais de direitos humanos possuíam status supralegal, sendo portanto, superiores à lei e inferiores à Constituição, essa tese foi defendida e derrotada pelo
ministro do STF Sepúlveda Pertence no RHC 79.785/RJ407408.
Em 2004 foi promulgada a Emenda Constitucional n.° 45 que acrescentou o § 3.° ao artigo 5.° da Constituição com a seguinte redação: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas
constitucionais”409. A emenda não resolveu a questão acerca da status jurídicos dos
tratados incorporados ao sistema jurídico interno, talvez tenha complicado ainda mais a situação. Segundo Cançado Trindade em seu Voto Separado na Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o caso Ximenes Lopes versus Brasil, sentenciado em 2006, o artigo 5.°, § 3.° é “mal concebido, mal redigido e mal formulado, representa um lamentável retrocesso em relação ao modelo aberto consagrado pelo parágrafo 2 do artigo 5 da Constituição Federal de 1988, que
resultou de uma proposta de minha autoria à Assembléia Nacional Constituinte”410.
O jurista alega que a diferenciação entre tratados aprovados pelo rito simples ou
405 Cf. Artigo 5.°, § 2° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, cit.
406 Cf. Supremo Tribunal Federal, Recurso em Habeas Corpus – RHC 79785/RJ, disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=102661 [16.09.2018]. 407 Cf. André de Carvalho Ramos, Curso de Direitos Humanos, 4.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2017, versão e-book.
408 Cf. Supremo Tribunal Federal, Recurso em Habeas Corpus – RHC 79785/RJ, cit. 409 Cf. Artigo 5.°, § 3.° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, cit.
410 Cf. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentença - Caso Ximenes Lopes versus Brasil, Voto Separado do Juiz A. A. Cançado Trindade, p. 10, disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_149_por.pdf [15.09.2018].
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pelo rito especial proposta pelo novo parágrafo cria um imbróglio que reflete posições insensíveis à necessidade de proteção internacional dos direitos humanos, como também demonstra afastamento das conquistas do Direito
Internacional dos Direitos Humanos411.
As divergências sobre o tema continuaram na doutrina, sendo estabelecidas quatro correntes principais: a primeira compreende que somente têm equivalência à emenda constitucional os tratados criados pelo novo rito especial, possuindo assim status constitucional, enquanto os não aprovados pelo rito especial (tratados anteriores à Emenda Constitucional e os tratados posteriores, mas aprovados pelo rito simples) teriam status de lei federal; por outro lado, uma segunda corrente entende que tanto os tratados aprovados pelo rito especial, como os anteriores à Emenda são formalmente constitucionais, essa posição mostrou-se fragilizada pela expressão “que forem”, pois a mesma determina a possibilidade de tratados de direitos humanos serem aprovados pelo rito simples, o que impede a possibilidade de recepção formal automática da nova norma e sua aplicação dos tratados anteriormente adotados; a terceira posição, adotada por Flávia Piovesan, defende que todos os tratados de direitos humanos, ratificados antes ou depois da Emenda teriam estatuto constitucional, uma vez que os não aprovados pelo rito especial estariam amparados no artigo 5.°, §2.° para adquirir constitucionalidade material, enquanto os demais seriam formalmente constitucionais; a quarta e última tese, aprovada pelo Supremo Tribunal Federal
no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343412, entende que os tratados não
aprovados pelo rito especial têm natureza supralegal, abaixo da Constituição, mas acima de toda e qualquer lei, enquanto os tratados aprovados pelo rito especial
têm natureza de norma constitucional413.
As consequências da aceitação da teoria do duplo estatuto pela Corte Suprema são as seguintes: todas as leis e atos normativos somente serão válidos quando compatíveis, de forma simultânea com a Constituição e com os tratados internacionais de direitos humanos incorporados; o Poder Judiciário tem a competência de realizar o controle de convencionalidade nacional das leis,
411 Cf. Corte Interamericana de Direitos Humanos, Sentença - Caso Ximenes Lopes versus Brasil, Voto Separado do Juiz A. A. Cançado Trindade, p. 10, cit.
412 Cf. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário 466.343, disponível em http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/re466343.pdf [16.09.2018].
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utilizando os tratados de direitos humanos como parâmetro; os tratados incorporados pelo rito especial (artigo 5.°, § 3.° da CF/88) passam a integrar o bloco de constitucionalidade, podendo servir de parâmetro para análise da
constitucionalidade de uma norma infraconstitucional qualquer414.