Tillit til helsesøster og helsesøstertjenesten

A respeito do perigo não provocado, deve-se referir ao agente do fato necessitado, ou seja, da ação lesiva, no sentido de que este não pode ser responsável pela sua ocorrência.

Segundo Toledo, o emprego da palavra “vontade” pelo legislador tem levado

autores a supor que somente o perigo provocado com dolo afasta o estado de necessidade, com o que não concorda. Para tanto, afirma que nem toda situação de perigo é criminosa e, quando o fosse não se poderia falar, igualmente, em dolo.

Há, em verdade, situações em que o perigo é voluntariamente provocado, sem que a ação seja criminosa, mas que pode conduzir a um crime culposo. Neste caso, segundo o citado autor:224

Ora, nesta hipótese de crime culposo, em que o “perigo” (não confundir com

o resultado) tenha sido voluntariamente provocado, exclui-se, em nosso entender, o estado de necessidade em relação a seu agente causador, apesar da inexistência de dolo, porque assim o quer o legislador pátrio, e por não ser razoável permitir-se ao negligente ou imprudente que sacrifique bens ou interesses legítimos de inocentes para a egoística salvação de seus bens ou interesses, postos em perigo por sua própria negligência ou imperícia. Esclarecendo ainda mais a questão, Toledo fala a respeito da provocação do perigo, segundo ele, confundida com provocação do resultado e com dolo:225

A confusão em que se debatem os que identificam provocação voluntária do

perigo com dolo se deve à impropriedade dos exemplos restritos a que se

apegam para a construção doutrinária. E mais, se deve igualmente a não

terem estes mesmos autores percebido, talvez, que a “vontade” faz parte do

espetáculo também dos crimes culposos, pois nestes, deve haver uma voluntariedade na causa do resultado (não no resultado), conforme tivemos oportunidade de salientar no estudo da culpa em sentido estrito, sob pena de o fato descambar para o terreno do caso fortuito ou da força maior, única região em que a vontade humana está totalmente ausente ou inoperante.

Frederico Marques226, valendo se da controvérsia existente entre Costa e Silva e Nelson Hungria quanto ao fato do ato voluntário, de que o perigo derivou, ser originário de

224

TOLEDO. Ilicitude penal e causas de sua exclusão. p.56. 225

TOLEDO. Ilicitude penal e causas de sua exclusão. p.57. 226

dolo ou de culpa, descreve as duas concepções: a do primeiro de que, torna-se necessário o dolo para excluir a licitude do “fato necessitado” e a do segundo, para quem a situação de perigo deve ser alheia à vontade do agente.

Nelson Hungria manifesta-se sobre esta questão do perigo derivado de dolo ou culpa afirmando que ainda que o perigo seja provocado intencionalmente ou por grosseira inadvertência ou leviandade, mas se o agente ignorava tal circunstância a isenção de pena pode ser reconhecida:227

Cumpre que a situação de perigo seja alheia à vontade do agente, isto é, que este não a tenha provocado intencionalmente ou por grosseira inadvertência ou leviandade. Neste último caso, deve entender-se (para não estreitar demasiadamente os limites do estado de necessidade, com abstração do instintivo serva te ipsum) que o agente não só podia e devia ter previsto o advento do perigo, como também a conseqüente necessidade de violar o direito alheio. Mesmo no caso de salvamento de direito de terceiro, o perigo deve não ter sido voluntariamente provocado por este,se o foi, mas o agente ignorava tal circunstância, a isenção de pena poderá ser reconhecida também neste caso, por carência de culpabilidade (estado de necessidade putativo), e não por exclusão de injuricidade.

A este propósito, Frederico Marques228 filia-se ao entendimento de Nelson Hungria e, valendo-se de elucidativo exemplo proposto por Antolisei, demonstra que, caracterizada a culpa do agente no ato lesivo, afasta-se o estado de necessidade:

O motorista imprudente que conduz seu carro em velocidade excessiva não poderá invocar o estado de necessidade se, ao surgir à sua frente, num cruzamento, outro veículo, manobrar o carro para lado oposto e apanhar um pedestre. O perigo criado pela marcha que imprimia ao carro, resultou de sua vontade: è stato previsto ed anche accettato, como diz ANTOLISEI, de cujo livro extraímos o exemplo.

A respeito desta controvérsia, Magalhães Noronha, afirma que a ordem jurídica não pode homologar o sacrifício de um direito favorecendo ou beneficiando, quem já atuou contra ela, praticando um ilícito e questiona se seria justo punir quem, por imprudência, pôs sua vida em perigo e não pode salvar-se senão lesando a propriedade alheia:229

Não se pode afirmar ser esta a opinião de nosso estatuto. O fato de no art.20 ler-se “perigo atual, que não provocou por sua vontade...” não é indicativo de dolo, já que na culpa (stricto sensu) também existe vontade – vontade na ação causal, e, por exceção, até no próprio resultado. A nós parece que também o perigo culposo impede ou obsta

227

HUNGRIA. Comentários ao Código Penal. v.1. Arts.1 a 27. Rio de janeiro: forense, 1949. P.437-438. 228

MARQUES. Tratado de Direito Penal. p.169. v. 2. 229

o estado de necessidade. A ordem jurídica não pode homologar o sacrifício de um direito favorecendo ou beneficiando, quem já atuou contra ela, praticando um ilícito, que até pode ser crime ou contravenção. Reconhecemos, entretanto, que na prática é difícil aceitar solução unitária para todos os casos. Será justo punir quem, por imprudência, pôs sua vida em perigo e não pode salvar-se senão lesando a propriedade alheia?

Basileu Garcia, manifesta –se a este respeito afirmando que a lei veda que invoque o estado de necessidade quem provocou voluntariamente o perigo e esclarece:230

Essa expressão – por sua vontade – soluciona um problema: Saber se o ato culposo do agente permite-lhe arrimar-se á justificativa. Alguns escritores resolveram pela afirmativa; outros pela negativa. A nossa lei admite a justificativa, quando seja culposo o ato do agente, mas não quando doloso, porque a expressão – sua vontade – presume o dolo.

De acordo com Reale Júnior,231 com a expressão “que não provocou por sua

vontade”, utilizada pelo Código penal de 1940, pretendeu-se excluir do âmbito do estado de

necessidade, o agente que voluntariamente deu origem ao perigo:

Os autores entendem que, com esta expressão, o legislador pretendeu excluir do campo da licitude do estado de necessidade o agente que voluntariamente deu origem ao perigo. Considera-se, portanto, o perigo como evento que psicologicamente, alem de casualmente, se liga ao agente.

Quanto à teoria adotada pelo referido código para a noção de perigo e quanto à sua melhor interpretação, o referido autor assim se manifesta:232

A doutrina brasileira, no comentário à expressão utilizada pelo Código, abraçou a teoria da voluntariedade do perigo, entendendo-a como intencionalidade. [...] Assim sendo, através de uma interpretação sistemática, a fim de não fugir ao espírito do código, deve se concluir que o perigo deve ter sido provocado ao menos culposamente, para que não se possa recorrer às excludentes do estado de necessidade. O Perigo é o evento, e para tal não deve o agente ter concorrido culposa ou voluntariamente. Êste o

entendimento que se deve ter do requisito da “não provocação do perigo”.