Relasjon og dialog

Em relação ao fato necessitado, torna-se conveniente retornarmos, mais uma vez, a Contieri, para que fixemos os seus requisitos principais: existir relação de necessidade entre o fato necessitado e a salvação do perigo, ser previsto na lei como infração penal, ser cometido pelo agente em virtude de ter sido constrangido pela necessidade de salvar a si ou a outrem do perigo e a proporção entre o fato e o perigo:253

Na verdade, por um lado temos uma situação de necessidade, pelo outro temos um facto, que corresponde ao modelo legal de uma infracção, mas que a lei, por causa da sua aptidão para evitar o perigo próprio da situação de necessidade (relação de necessidade entre o facto necessitado e a situação de

necessidade), declara “não punível”, desde que seja proporcionado ao

perigo.

5.2.2.1. Relação de necessidade entre o fato necessitado e a salvação do perigo

Ao analisar a relação de necessidade entre o fato necessitado e a situação de necessidade, Contieri254 afirma que a ligação entre os dois conceitos é operada pela

necessidade, ou seja, “por uma relação teleológica especial entre o facto necessitado e a

salvação do perigo da situação de necessidade”.

Neste caso, a necessidade não se confunde com a inevitabilidade que é a

“impossibilidade por parte do agente, de impedir que se verifique o dano ameaçado pelo perigo, a não ser recorrendo ao fato necessitado”.255

Todavia, segundo o referido autor, a relação de necessidade entre o fato necessitado e a situação de necessidade, consiste na aptidão do fato necessitado para impedir que se produza o dano ameaçado pelo perigo, sendo por este motivo, um requisito do fato necessitado:256

É oportuno pôr em destaque que no estado de necessidade a inevitabilidade e a necessidade do facto cometido pelo agente aparecem ambas, a primeira como requisito da situação de necessidade, a segunda como requisito do facto necessitado, como elementos indispensáveis para a existência da dirimente.

253

CONTIERI. O estado de necessidade. p.97. 254

CONTIERI. O estado de necessidade. p.95. 255

CONTIERI. O estado de necessidade. p.95-96. 256

Segundo Contieri,257 o requisito da relação de necessidade entre o fato necessitado e a salvação do perigo deve existir de forma objetiva, de tal maneira que o juízo a respeito da sua existência seja feito a partir do fato concreto.

5.2.2.2. Fato previsto na lei como infração penal

A apreciação deste requisito ser o fato necessitado previsto na lei como infração penal para Contieri258 é pressuposto de qualquer exame dos requisitos da situação de necessidade e dos outros requisitos do fato necessitado e, caso uma situação de necessidade não o apresente o agente deve ser absolvido em virtude do fato não constituir infração penal e não por se tratar de pessoa não punível em virtude do fato ter sido cometido em estado de necessidade.

Nestes termos, o “facto necessitado pode corresponder a qualquer dos tipos legais de infracção”, exceto se normas especiais excluírem a sua aplicação. É o que ocorre em

relação aos seguintes exemplos citados pelo citado autor:259

Assim, devemos considerar excluída a sua aplicação às infrações previstas pelo Código penal militar e pelo Código penal da Marinha de Guerra. Êsses

Códigos admitem a “força irresistível” como causa de exclusão ou de

diminuição da imputabilidade (art.56º, 1º, 57º, do Cód. Penal militar, art.56º, 1º, 57º, do Cód.penal da marinha de guerra).

Assim, como já visto, o fato necessitado deve ser previsto em lei como infração penal e, caso uma situação de necessidade não o apresente, o agente deve ser absolvido.

5.2.2.3. Fato cometido pelo agente em virtude de ter sido constrangido pela necessidade de salvar a si ou a outrem do perigo

Há situações em que o fato necessitado pode ser cometido por quem não é titular do bem ou do interesse ameaçado pelo perigo da situação de necessidade. A estes casos Contieri260denomina de “socorro de necessidade” ou “estado de necessidade mediato”.

Informa ainda, o referido autor, que na legislação analisada, no caso a italiana, não se faz exigência de uma relação especial de parentesco entre quem socorre e quem é

257

CONTIERI. O estado de necessidade. p.98. 258

CONTIERI. O estado de necessidade. p.98-99. 259

CONTIERI. O estado de necessidade. p.102. 260

socorrido, razão pela qual “qualquer pessoa pode intervir a favor de outra qualquer (art.54º do Código Penal)”.261

No que diz respeito ao socorro em favor de quem tenha causado voluntariamente o perigo Contieri afirma que:262

Quando pelo contrário, o agente causou voluntariamente o perigo, a existência da situação de necessidade é excluída, mesmo que o facto necessitado seja cometido para salvar uma outra pessoa que não haja concorrido concorrido para causar voluntariamente o perigo.

De acordo com Contieri,263 quando o socorro é imposto por uma norma jurídica não existe o estado de necessidade, mas o cumprimento de um dever, conforme manifesta Contieri.

5.2.2.4. Proporção entre o fato e o perigo

Contieri esclarece que o fato necessitado deve ser proporcional “não simplesmente com o dano que pode resultar do perigo da situação de necessidade, mas

também com o próprio perigo da situação de necessidade”.264

Por isso, sendo o perigo uma possibilidade de dano, o facto necessitado, para ser proporcionado ao perigo, deve ser proporcionado ao grau de possibilidade do perigo e ao grau de importância do dano que o perigo pode produzir. Êstes dois elementos, em consideração dos quais deve estabelecer- se a proporção do facto necessitado, isto é, o grau de possibilidade do perigo e o grau de importância do dano ameaçado, não coexistem necessariamente: o grau de possibilidade do perigo pode ser notável (perigo provável) e o dano ameaçado ser muito menos grave que o produzido pelo facto necessitado; e vice-versa, o dano ameaçado pode ser muito grave, e o grau de possibilidade do perigo bastante escasso.

Quanto ao grau de possibilidade do perigo, o citado autor265 afirma que este deve

ser “determinado mediante um juízo objectivo, isto é, mediante um juízo que, tendo em conta

as circunstancias de facto existentes no momento da ação praticada pelo agente, se apresente não como o produto da sensibilidade particular de um sujeito, mas como um juízo médio,

válido à face de todos”.

Em relação ao grau de gravidade do dano ameaçado pelo perigo o citado autor manifesta-se no sentido de que “deve êle estabelecer-se tomando por base toda a ordem

261

O autor refere-se, aqui, ao art.54 do Código Penal italiano de 1930. 262

CONTIERI. O estado de necessidade. p.84. 263

CONTIERI. O estado de necessidade. p.126. 264

CONTIERI. O estado de necessidade. p.124. 265

jurídica, e, em especial, tendo em conta as normas que protegem o bem ou interesse em questão contra um dano igual ao ameaçado e as respectivas sanções”.266

Por fim, o citado autor esclarece, em relação ao fato necessitado, que o seu elemento que deve estar em relação de proporção com o perigo é o dano produzido pela ação necessitada.267