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Com raras exceções
242, pouco tem sido escrito sobre a teoria da
jurisdição constitucional das liberdades. Segundo Baracho, “a teoria geral das
liberdades vem se aprimorando a partir do trabalho clássico de Mauro Cappelletti La
Giurisdizione costituzionale delle libertà”.
243É corrente que o termo “liberdades públicas” esteja vinculado
indissociavelmente à época histórica em que surgiu
244, carecendo de significado
adequado para traduzir o real sentido proposto pela atual doutrina dos direitos
fundamentais, o que foi sublinhado por José Afonso da Silva:
Liberdades fundamentais e liberdades públicas são também expressões usadas para exprimir direitos fundamentais. São conceitos limitados e insuficientes. A primeira é ainda mais restrita, referindo-se a apenas a
241 A Corte Suprema, diante da ponderação com outros valores, admitiu restrição por autoridade
administrativa do direito à inviolabilidade do sigilo de correspondência (artigo 5, XII da CF): “[...] - A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas. - O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumaríssima de habeas corpus”. (HC 70814/SP, 1.ª T, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1/3/1994, DJU 24/6/1994, p. 16649). Em outro julgado o Supremo restringiu o direito fundamental à cultura, por meio de interpretação sistemática com outro dispositivo constitucional: “COSTUME - MANIFESTAÇÃO CULTURAL - ESTÍMULO - RAZOABILIDADE - PRESERVAÇÃO DA FAUNA E DA FLORA - ANIMAIS - CRUELDADE. A obrigação de o Estado garantir a todos o pleno exercício de direitos culturais, incentivando a valorização e a difusão das manifestações, não prescinde da observância da norma do inciso VII do artigo 225 da Constituição Federal, no que veda prática que acabe por submeter os animais à crueldade. Procedimento discrepante da norma constitucional denominado ‘farra do boi’ ”. (RE 153531/SC, 2. Tª, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 3/6/1997, DJU 13/3/1998, p. 13)
242BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Direito processual constitucional. Aspectos contemporâneos.
Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 251-276. O mesmo trabalho foi também publicado em obra coletiva: SAMPAIO, José Adércio Leite (org.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: DelRey, 2003, p. 1-44. V. também no clássico trabalho: Processo constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 111-116.
243BARACHO, José Alfredo de Oliveira. op. cit. (2006), p. 257. 244BARACHO, J.A.O. op. cit. (2006), p. 177-178.
algumas liberdades. A última é empregada pela doutrina francesa, onde não faltam esforços para dar-lhe significação ampla abrangente dos direitos fundamentais em geral, especialmente jogando com os conceitos liberdade-autonomia ( igual aos direitos individuais clássicos) e liberdade- participação (também chama liberdades políticas, que correspondem ao gozo livre dos direitos políticos). Consideradas na doutrina francesa como direitos do homem despidos de sua concepção jusnaturalista pela positivação estatal, as liberdades públicas não têm o mesmo conteúdo deles, como observa Rivero, não se incluindo no seu conceito os direitos econômicos e sociais. É um conceito ainda pobre de conteúdo, muito ligado à concepção dos direitos públicos subjetivos e dos direitos individuais na sua formulação tradicional individualista.245
Referindo-se ao termo “liberdades públicas”, anota Dalmo de Abreu
Dallari que constitui afirmação de direitos por via indireta, por considerar uma esfera
de autonomia frente ao Estado, devendo ser reconhecidos novos direitos que exijam
a participação ativa do Estado, pois, invocando Jean Rivero, lembra que as
liberdades públicas são direitos do homem, mas nem todos os direitos do homem
são liberdades públicas.
246D’Ávila Lopes, por sua vez, ressalta que as “liberdades
públicas estão ligadas ao status negativus visando defender a esfera particular dos
cidadãos perante qualquer interferência do Estado”
247, enquanto Jorge Miranda
assegura que “o tema dos direitos do homem cessou de ser, no nosso tempo, uma
exclusiva aspiração liberal”.
248Ciente desse déficit semântico, o professor Baracho adverte que “a
evolução da teoria dos direitos fundamentais é essencial para a efetivação da
jurisdição constitucional das liberdades, conforme rica doutrina e jurisprudência
constitucional sobre a matéria”
249, daí por que conceitua:
A jurisdição constitucional da liberdade é a atividade jurisdicional destinada à tutela das normas constitucionais que consagram os direitos fundamentais da pessoa humana. Seu exercício ocorre por meio de um conjunto de instrumentos jurídico-processuais destinados a levar à apreciação dos tribunais questões que suscitam a infringência dos direitos humanos fundamentais.250
245SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2005, p. 177-178.
246 DALLARI, Dalmo de Abreu. Estado de Direito e direitos fundamentais. In: ALMEIDA FILHO,
Agassiz; CRUZ, D. R. (orgs). Estado de Direito e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 177.
247LOPES, A.M.D. op. cit. (2001), p. 44-45. 248MIRANDA, J. op. cit., (2000), p. 25. 249
BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Direito processual constitucional. Aspectos contemporâneos. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 274.