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Qualquer tentativa de análise do conteúdo de um direito fundamental
leva, em primeiro momento, à leitura do texto que o alberga, em ordem a extrair os
corolários jurídicos dessa previsão semântica.
Por esses motivos, Gomes Canotilho
227e Gilmar Mendes
228asseguram
que o estudo dos limites dos direitos fundamentais passa por essa inegável
realidade, cujo conceito é verificado em Jane Reis:
[...] O âmbito de proteção compreende a parcela da realidade correlativa aos bens tutelados pelos direitos fundamentais, ou, em outras palavras, é o conjunto de condutas, estados de coisas e posições jurídicas que, por serem necessárias para tutela dos bens jurídicos inerentes aos direitos fundamentais, hão de ser cobertas pelos efeitos da norma jurídica que o consagra.229
No entanto, essa simples leitura não apresenta uma área definitiva de
proteção do direito fundamental, já que o constituinte, além de poder veicular limites
no próprio texto da Constituição, muitas vezes autoriza limitações por meio da
atividade do legislador infraconstitucional, o que remete a uma segunda fase na
definição do conteúdo do direito fundamental.
Não se pode esquecer, ainda, que o conteúdo do direito fundamental
pertence a um sistema constitucional posto, em que a percepção sistemática de
todas as normas espraiadas no corpo do texto configura fator de delimitação do seu
conteúdo, sobretudo quando admitida a perspectiva principiológica dos direitos
fundamentais.
Mostra-se artificial a tentativa de negar essa segunda fase, confundindo-
se concretização e limitação dos direitos fundamentais, bem como reduzindo o
problema da definição do conteúdo dos direitos fundamentais a um problema de
adequação dos fatos ocorridos à previsão legislativa, conforme advogado pela
chamada teoria interna dos limites aos direitos fundamentais.
230227CANOTILHO. J. J. G. op. cit. (2004), p. 1275. 228MENDES, G. op. cit. (2000), p. 210.
229PEREIRA, J. R. G. op. cit, p. 195.
230Sobre a teoria interna dos limites aos direitos fundamentais: cf. PEREIRA, J. R. G. op. cit., p. 140-
Em verdade, não é possível cambiar os conceitos de concretização e
limitação dos direitos fundamentais, pois muitos direitos fundamentais dependem,
para uma efetiva e concreta determinação do seu conteúdo, do relevante papel
desempenhado pelo legislador infraconstitucional, segundo se vê no eloqüente
exemplo do direito de propriedade
231, assim como nos direitos fundamentais de
dimensão processual e organizatória.
232Estes casos evidenciam que, ao legislador,
na condição de titular de um dos Poderes da República e submetido ao regime
constitucional, também compete o dever de proteção dos direitos fundamentais, o
que é confirmado por Reis:
Essa distinção encontra-se estreitamente ligada à idéia, já referida, de que o legislador está duplamente vinculados aos direitos fundamentais: de um lado deve respeitá-los, abstendo-se de promover constrições indevidas; de outro, deve promovê-los, reforçando sua proteção. Nesse prisma, lei e direitos fundamentais são mutuamente vinculantes e vinculados.233
A previsão do mandado de injunção, no artigo 5.º, LXXI, da Constituição
Federal
234, atesta – de maneira expressa no texto constitucional
–
a existência de
uma atividade legislativa concretizadora dos direitos fundamentais.
De outro lado, a vigência de um Estado Democrático de Direito,
ambiente propício para a manifestação de diferenças e consagração de distintos
valores, aliada a um extenso catálogo de direitos, supõe, necessariamente a idéia de
limite. Isto é comprovado pelo reconhecimento do próprio legislador constituinte da
obrigatoriedade de fixação, ainda que abstrata e antecipadamente, de limites aos
231 MENDES, G. op. cit. (2000), p. 217-223. Também sobre os direitos com âmbito de proteção
marcadamente normativo: PEREIRA, J. R. G. op. cit., p. 196-198.
232“Ainda no que concerne à dimensão organizatória e procedimental dos direitos fundamentais, há
que fazer menção ao fato de que é na esfera infraconstitucional que esta passa a assumir talvez sua maior relevância. Neste contexto, remetemos o leitor para a obra de Gomes Canotilho, que apresenta uma sinopse das diversas facetas que assume a problemática da interação entre direitos fundamentais, organização e procedimento, que, segundo deflui da exposição do renomado publicista, acaba, em última análise, por desemborcar na mediação do legislador, que é quem vai, em última análise e na maior parte das vezes, criar as estruturas organizacionais e estabelecer os procedimentos reclamados de forma direta ou indireta pelos direitos fundamentais”. Cf. SARLET, I. op. cit. (2006), p. 228.
233PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. op. cit., p. 195.
234“conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável
o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.
direitos fundamentais, haja vista os inúmeros exemplos dispostos ao longo do texto
constitucional de 1988.
235Da mesma forma, o texto constitucional transfere para o legislador
infraconstitucional a possibilidade de limitação dos direitos fundamentais
236, mesmo
porque o constituinte, em regra, serve-se de termos com acentuada carga de
indeterminação, o que se adequada à conveniência de uma atividade legislativa sem
uma proposta de permanência e dotada de barreiras destinadas a dificultar
alterações, como a envolvida na formação constituinte.
Sublinhe-se que a restrição efetuada pelo legislador infraconstitucional
não comporta casuísmos e discriminações, pois vincula-se determinantemente pelo
direito fundamental da isonomia (artigo 5º, caput da Constituição Federal), segundo
a advertência de Gilmar Mendes:
Outra limitação implícita que há de ser observada diz respeito à proibição de leis restritivas de conteúdo casuístico ou discriminatório. Em outros termos, as restrições aos direitos individuais devem ser estabelecidas por leis que atendam aos requisitos da generalidade e da abstração, evitando, assim, tanto a violação do princípio da igualdade material, quanto à possibilidade de que, através de leis individuais e concretas, o legislador acabe por editar autênticos atos administrativos.237
A propósito, a obrigatoriedade da restrição legislativa operar no plano
geral e abstrato, ainda que consentânea com a Constituição, abre espaço também
para a análise de restrições concretas, decorrentes da aplicação determinada
235 Vê-se no artigo 5.º da Constituição Federal, dentre outros: “XI – a casa é asilo inviolável doindivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial”; “XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”; “XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado”; “XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”.
236 Também no artigo 5.º da Constituição Federal, entre vários: “XII – é inviolável o sigilo da
correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”; “XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição”; “XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”; “LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”; “LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvos nos casos de transgressão militar ou crime militar propriamente militar, definidos em lei”.
subjetivamente pela norma constitucional em um caso específico
238, uma vez que a
“fórmula legislativa não contém uma valoração definitiva de todos os aspectos e
circunstâncias que compõem cada caso ou hipótese de aplicação”.
239Conforme já ressaltado, os direitos fundamentais, embora ostentem
áreas de incidência definidas no plano legislativo, entram em colisão no momento
aplicativo, pois são universalmente reconhecidos.
Não se pode ignorar, ainda, que os bens coletivos, tais como a
segurança pública, a saúde pública e o meio ambiente, assumem a estrutura de
princípios, aproximando-se da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, o que
amplia o espaço das colisões dos direitos fundamentais, tão bem observado por
Alexy:
O conceito de colisão de direitos fundamentais pode ser formulado estreita e amplamente. Se ele é formulado estreitamente, então são exclusivamente colisões, nas quais somente direitos fundamentais tomam parte. Pode falar-se, aqui, de colisões de direitos fundamentais em sentido estrito. Em uma formulação ampla são, pelo contrário, também colisões de direitos fundamentais com algumas normas ou princípios, que têm como objeto bens coletivos, colisões de direitos fundamentais. Isso é o conceito de colisão de direitos fundamentais em sentido amplo. Ambos os tipos de colisão são temas centrais na dogmática dos direitos fundamentais. Sua análise leva a quase todos os problemas dessa disciplina [...].240
A exposição mostrou que as restrições dos direitos fundamentais são
produzidas não apenas pelo legislador, mas também pelo Judiciário, no exercício da
238 [...] CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE - PROCESSO DE CARÁTER
OBJETIVO - IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DE SITUAÇÕES INDIVIDUAIS E CONCRETAS. - O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo de caráter objetivo, vocacionado exclusivamente à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A instauração desse processo objetivo tem por função instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Constituição da República. O exame de relações jurídicas concretas e individuais constitui matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de controle concentrado de constitucionalidade. A tutela jurisdicional de situações individuais, uma vez suscitada a controvérsia de índole constitucional, há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de interesse e legitimidade (CPC, art. 3º). [...] (ADI-MC 1434/SP, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, j. 20/8/1996, DJU de 22/11/1996, p. 456840)
239MENDES, G. ob. cit. (2000), p. 272.
240ALEXY, R. op. cit. (2007), p. 56-57. Adotando a diferença entre colisões de direitos fundamentais
em sentido estrito e em sentido amplo: FARIAS, E. P. op. cit., 116-126; MENDES, G. op. cit. (2000), p. 281; PEREIRA, J. R. G. op. cit., p. 229-234. Gomes Canotilho efetua a mesma separação, no entanto, elege a denominação de “colisões próprias e impróprias”. Cf. CANOTILHO, J.J.G. op. cit. (2004), p. 1270-1273.