3.1.1. M ER OM FINANSIELLE TJENESTER
3.1.1.2. Omsetning av finansielle tjenester
Uma proposta voltada para a realização dos direitos fundamentais deve
enfrentar problema crucial na interpretação e aplicação dos direitos fundamentais,
precisamente o relativo à sua estrutura principiológica.
Conforme sublinhado por Robert Alexy
210, o reconhecimento dos direitos
fundamentais como princípios é a chave para a solução dos problemas centrais da
dogmática dos direitos fundamentais, pois, sem essa constatação, não poderia
existir uma teoria adequada dos limites, da colisão e tampouco uma teoria suficiente
acerca do papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico.
211Sintetizando-se o ponto de partida do pensamento de Alexy, verifica-se
que os princípios consistem em mandados de otimização, pois são normas que
ordenam que algo seja realizado da maneira mais completa possível, dentro das
possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Nesse sentido, são caracterizados pelo
fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e sua medida de
cumprimento está a depender das possibilidades fáticas e jurídicas existentes, sendo
que estas últimas são integradas pelos princípios e regras que lhes são opostos.
212A concepção principiológica dos direitos fundamentais exerce papel
decisivo na superação de colisões entre direitos fundamentais, haja vista que, por
caracterizarem-se como mandados de otimização, seus conflitos resolvem-se por
meio da dimensão do peso, em outras palavras, um princípio precede o outro, diante
210ALEXY, Robert. op. cit., (2002), p. 81. 211Ibidem, p. 81.
212No original: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos”.Cf. ALEXY,
de certas circunstâncias, pois possuem pesos diferentes em cada caso concreto,
não levando à nulidade daquele outro que estabeleceu a relação de colisão.
213Esta flexibilização evita o enfraquecimento normativo dos direitos
fundamentais, pois não permite que os direitos fundamentais precedidos sejam
aniquilados depois do momento de colisão, justamente porque episodicamente
–
e
sob determinadas circunstâncias oferecidas pelo caso concreto – foram afastados
através de uma atividade de ponderação.
Seguindo a teoria de Alexy, as colisões entre direitos fundamentais
estabelecem uma relação de precedência condicionada, já que, tomando em conta o
caso concreto, observam-se as condições sob as quais um princípio precede a
outro; diante de outras condições, a questão da precedência pode ser inversamente
solucionada.
214Isto significa que a precedência de um direito fundamental sobre o
outro tem repercussão direta com a específica situação percebida no momento
aplicativo, em que será realizado o direito fundamental de maior peso no caso
concreto.
A solução pelo critério do peso do direito fundamental se compatibiliza
com a sua própria idéia de universalidade, afastando a concepção de um direito
fundamental absoluto. Isto porque a presença de um direito fundamental absoluto no
sistema tornaria impossível a solução de uma colisão, quando dois titulares desse
mesmo direito fundamental mantivessem uma relação conflitual, simplesmente
porque o que é absoluto não possui limite, donde se conclui com Alexy que “até
onde chegue o princípio absoluto não pode haver direitos fundamentais”.
215Em estudo posterior, esclareceu o mestre alemão:
A teoria dos princípios é capaz não só de estruturar racionalmente a solução de colisões de direitos fundamentais. Ela tem, ainda, uma outra qualidade que, para os problemas teórico-constitucionais a ser tomados em consideração aqui, tem grande importância. Ela possibilita um caminho intermediário entre a vinculação e flexibilidade. A teoria das regras conhece somente a alternativa: validez ou não-validez. Em uma Constituição como a brasileira, que conhece direitos fundamentais numerosos, sociais generosamente formulados, nasce sobre esse fundamento uma forte pressão de declarar todas as normas não plenamente cumpríveis, simplesmente, como não-vinculativas, portanto, como meras proposições programáticas. A teoria dos princípios pode, pelo contrário, levar a sério a Constituição sem exigir o impossível. Ela declara as normas plenamente
213Alexy, R. ob. cit., p. 89. 214Ibidem, p. 92.
cumpríveis como princípios que, contra outros princípios, devem ser ponderados e, assim, estão sob uma ‘reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo pode requerer de modo razoável da sociedade’. Com isso, a teoria dos princípios oferece não só uma solução do problema da colisão, mas também uma do problema da vinculação.216
As idéias acima expostas, voltadas para a apresentação de
especificidades qualitativas dos princípios, têm recebido a aprovação da doutrina
constitucional sobre os direitos fundamentais produzida no Brasil
217, com raríssimas
vozes discordantes.
218Embora verificadas divergências quanto à possibilidade dos
direitos fundamentais expressarem-se estruturalmente como princípios e regras
219,
há consenso quanto à possibilidade de os direitos fundamentais se estruturarem
como princípios, carecendo, portanto, de atividade ponderativa para sua aplicação,
circunstância primacial para o propósito da presente dissertação, o que foi salientado
por Jane Reis Gonçalves Pereira:
O modelo puro de princípios, diversamente, pressupõe que todas as normas de direito fundamental têm a estrutura de princípios. Essa tese harmoniza-se com a noção – hoje superada, mas que já foi bastante difundida no direito europeu – de que os direitos fundamentais seriam meros comandos programáticos postos à disposição do legislador. Atualmente, o entendimento dos direitos fundamentais como princípios já não implica negar que estes ostentam caráter normativo, mas está vinculado à idéia de que as normas de direito fundamental podem, em qualquer caso, ser submetidas à ponderação.220
216ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007, p. 68-69. 217 Dentre muitos: BARROS, Suzana de Toledo, O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitosfundamentais. 2. ed. Brasília: Brasília jurídica, 2000,
p. 155-158; FARIAS, Edmilson Pereira de. Colisão de direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e
a imagem versus a liberdade de expressão e informação. 2. ed. atual. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris, p. 121-126; FREITAS, Luiz Fernando Calil de. Direitos fundamentais. Limites e restrições. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2007, p. 28-32; GUERRA FILHO, W. S. op. cit. (2003), p. 44-52; LOPES, A. M. D. op. cit. (2004) p. 93-96; MENDES, G. Os direitos individuais e suas limitações: breves reflexões. In: GONET BRANCO, P. G.; MENDES, G. F.; COELHO, I. M. Hermenêutica
constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília jurídica, 2000, p. 226; SILVA, Chistine O. P.
op. cit., p. 65; PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação constitucional e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 121-127; SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na
ConstituiçãoFederal. 1. ed. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2002, p. 44-49; SARLET, Ingo
Wolgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 3. ed. rev. atual. e amp. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2004, p. 66-75; TAVARES, André Ramos. Elementos para uma teoria geral dos princípios. In: LEITE, George Salomão (org.). Dos princípios constitucionais. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 44-48. Na doutrina portuguesa v. CANOTILHO, J. J. G. op .cit. (2004), p. 1255.
218ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 5. ed.
rev. e amp. São Paulo: Malheiros, 2006; SCHÄEFER, Jairo. Classificação dos direitos fundamentais.
Do sistema geracional ao sistema unitário. Porto Alegra: Livraria do Advogado, 2005. Para estes
autores o emprego da ponderação não é privativo do modelo de princípios, sendo cabível também nos conflitos entre regras.
219 Para alguns autores, os direitos fundamentais possuem estrutura exclusiva de princípios: cf.
GUERRA FILHO, W. S. op. cit. (2003), p. 44-45; LOPES, A. M. D. op. cit. (2001) p. 37.
O Supremo Tribunal Federal também endossa a estrutura principiológica
dos direitos fundamentais, assim como emprega a ponderação como mecanismo de
solução do impasse:
[...] A superação dos antagonismos existentes entre princípios constitucionais há de resultar da utilização, pelo Supremo Tribunal Federal, de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar, hic et nunc, em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilização do método da ponderação de bens e interesses não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. (Excerto do Voto do Ministro Celso de Mello no MS 24369/DF, Pleno, j. 10/10/2002, DJU 16/10/2002, p. 24, Informativo STF n. 286)