Tilgang på utbyggingsareal

O princípio do stare decisis se desenvolve na construção das normas constitucionais em torno do anseio jurisdicional de segurança e justiça, estabilizando o direito vigente – na acepção de Habermas – compatível com a separação dos poderes. É dizer, então, que as normas judicadas são parte integrante da função típica do Poder Judiciário, sem adentrar no campo da inconstitucionalidade no que tange à harmonia com a função exercida pelo Poder Legislativo.

A segurança jurídica depende de um meio pelo qual o Poder Judiciário esteja apto a expressar um entendimento uniforme simultâneo, que não exclui uma interpretação variada e sucessiva. O Poder Judiciário, ao estabelecer súmulas, por exemplo, coloca-se em harmonia com a missão do Poder Legislativo, estabilizando o direito segundo um único entendimento. Harmonia esta que busca segurança, deixando claro qual o direito vigente em um dado contexto de espaço e tempo, com o que também se evita a prestação jurisdicional aleatória. Pensar que os precedentes com força normativa violam a separação dos poderes é verdadeiro enfraquecimento teórico em favor de uma ideologia positivista184.

Também na segurança há o embate perante a ponderação entre o princípio da segurança e a autonomia funcional do magistrado. Essa questão não tange a cognição de

      

183

LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 2006, p.127- 128. Verificar também TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na

jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.129.

184

TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na jurisdição constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.131.

74  fato185. Modernamente, a autonomia jurídica não deve mais ser compreendida como a possibilidade de se atribuir tutelas jurisdicionais diferentes a jurisdicionados na mesma situação jurídica186.

Desta forma, a autoridade dos precedentes judiciais não estagna a atuação de juízos de instâncias ordinárias, mas, ao contrário, investe-lhes na função de argumentar, distinguir e revisar precedentes judiciais. Já não faz mais sentido, com esse novo arcabouço constitucional, entender os precedentes como arauto de um sistema de engessamento ou cristalização do direito187. Para tanto, é preciso profissionalizar ou racionalizar sua aplicação, por meio de uma teoria crítica que entenda este fenômeno no sistema jurídico brasileiro. Fica atribuída às instâncias ordinárias, ainda, a obrigação de atuar como amicuscuriae em processos de precedentes com alta carga normativa, que pode ser medida tanto pelo grau de jurisdição quanto por sua validade discursiva, conforme será exposto adiante.

Existem também as razões utilitaristas, que também possuem grande influência sobre a racionalidade de pensar por precedentes, a serem consideradas em conjunto com as razões normativas dos princípios da legalidade, igualdade e segurança e seus demais desdobramentos. Tais razões são: (a) a eficiência da economia processual ou esforço judicial; (b) a eficiência dos interesses das partes; e (c) a diminuição de litigância despropositada, visto que mesmo a decisão de um tribunal inferior por certo será revertida em grau de recurso. Tais razões, como já dito de início, possui um relevante papel na filosofia da razão prática,

      

185

TARANTO, Caio Márcio Gutterres. Precedente judicial: autoridade e aplicação na jurisdição

constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.133.

186

A independência da magistratura é garantia instrumental e não um privilégio de uma classe, ela é destinada a assegurar a imparcialidade das decisões que os jurisdicionados recebem. Nesse sentido MUSCARI, Marco AntonioBotto, Súmula vinculante. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p.66.

187

Voto do Ministro Francisco Rezek na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1, em 27 de outubro de 1993: Houve uma época – membros mais antigos deste Tribunal o recordam – em que determinado Tribunal de Justiça, numa prestigiosa unidade da Federação, dava-se crônica e assumidamente a desafiar a jurisprudência do Supremo a respeito de um tema sumulado (um tema, por sinal, menor: a representatividade da ofendida em caso de crime contra os costumes). O Supremo tinha posição firme, constante e unânime a respeito, e certo Tribunal de Justiça, porque pensava diferentemente, dava-se à prática de decidir nos termos de sua própria convicção, valorizando a chamada “liberdade de convencimento”, própria de todo juiz ou tribunal. Resultado: todas essas decisões eram, mediante recurso, derrubadas por esta casa. Aquilo que deveria acabar na origem, à luz da jurisprudência do Supremo, só acabava aqui, depois de um lamentável dispêndio de recursos financeiros, de tempo e de energia, num Judiciário já congestionado e com tempo mínimo para cuidar de coisas novas. E quando acontecia de a jurisprudência do Supremo acabar não prevalecendo, e de a decisão do Tribunal rebelde encontrar seu momento de glória? Quando o réu, porque assistido por advogado relapso, ou porque carente de outros meios, não apresentava recurso... Só nessa circunstância a infeliz rebeldia contra a jurisprudência do Supremo dava certo. Como todo respeito pelo que pensam alguns processualistas, não vejo beleza alguma nisso. Pelo contrário, parece-me uma situação imoral, com que a consciência jurídica não deveria, em hipótese alguma, contemporizar.

75  servindo até mesmo como fundamento para a defesa da noção de ruleoflaw e do Estado de Direito188.

A exposição da teoria de Robert Alexy, a ser adotada para a nossa compreensão dos precedentes, dará a percepção final do que é, para nós, o stare decisis no sistema jurídico brasileiro. Neste momento, contudo, já é possível advertir que essa figura não pode mais ser compreendida como uma regra, revestida de um caráter absoluto, por mais que as razões até agora expostas justifiquem a prática de seguir precedentes e atribuir-lhes força normativa/vinculação considerável. Não há apenas um lado neste instituto. Os primeiros limites ao stare decisis, então, podem ser sumarizados nas seguintes razões, conforme lição de Marinoni: (a) obstáculo ao desenvolvimento do direito e ao surgimento de decisões adequadas às novas realidades sociais; (b) óbice ao alcance da isonomia substancial; (c) violação da separação dos poderes, independência dos juízes, juiz natural e garantia de acesso à justiça189. Neil MacCormick, por sua vez, aduz – sobre os limites ao stare decisis – que sobrecarregar a uniformidade no direito acaba por impedir uma resposta sensível deste às variações das condições locais de atitudes sociopolíticas, sendo necessário um equilíbrio; ainda, a construção de precedentes, ainda que coerentes, pode trazer um resultado injusto perante a nova compreensão do espaço social, gerando um conflito; a igualdade formal que sustenta a concepção de stare decisis pode dificultar o alcance da igualdade substancial no que tange ao reconhecimento de direitos e tratamento de pessoas, como, por exemplo, a doutrina do

separatebutequal que sustentou uma ideologia racista até a metade do século XX nos Estados

Unidos, superada já há décadas em outros lugares190; finalmente, a estrita vinculação aos precedentes também pode contribuir para retardar o reconhecimento dos avanços tecnológicos, econômicos e sociais que interferem na compreensão acerca do justo e do que é axiologicamente bom.

Existem, destarte, razões de índole tanto funcionalistas e sociais quanto valorativas para resistir a uma pretensão de absoluta vinculação aos precedentes – mesmo       

188

Rule-utilitarian considerations of this kind have very great importance as rationales for the practice of precedent, and have to be considered alongside deontological interpretations of legal certainty and security. Indeed, there is a well-understood standpoint in practical philosophy that represents the rule-utilitarian argument as the fundamental basis for the rule of law, not as either coordinate with or subordinate to some conception of rightness iin the conduct of government. This is not the place, however, to enter into, far less purport to adjudicate upon, that long-running and deep philosophical controversy. MacCORMICK, Neil; et. al. Rationales

for precedent. In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study. Lincolnshire: Darthmouth, 1997, p.490.

189

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p.190-212.

190

Outros exemplos são a exclusão das mulheres do direito ao voto e a negativa da possibilidade dos homossexuais de adotarem crianças.

76 

aqueles há muito assentados –, não obstante esse entusiasmo inicial da dogmática processualista e constitucional. Mudanças da tecnologia, comércio e indústria e compreensões inovadoras em relação a ditames sociais tais como família e relações de gênero requerem uma sensibilidade e rapidez da produção judicial e, se mal utilizados, os precedentes, ao invés de resguardarem a noção valorativa de sabedoria do passado, se tornam um pesado fardo, um peso morto, no progresso social, entrincheirando tabus e costumes defasados em prol de uma noção formal de tratar casos iguais de maneira igual191.

É dizer, portanto, que a uniformidade não deve ser elevada ao nível de um fetiche, e que os precedentes devem às vezes provisionar um novo direito, mesmo que ao custo de se criar uma incoerência momentânea ou falta de uniformidade do sistema jurídico.

Isso também deve ser observado, conforme exposto no final da Parte I, quando na hipótese de uma paralisia do Legislativo ou de uma baixa eficiência de sua legislação, quando então o Judiciário acaba, em qualquer sistema, assumindo o papel de desenvolvimento do direito, seja um novo direito, seja uma mudança na interpretação192. Ainda, com a crescente complexidade da sociedade atual, há a crescente falibilidade das normas e decisões judiciais, normas judicadas aí incluídas, o que fortalece a aceitação de sistemas jurídicos abertos à possibilidade de correções de entendimentos, tudo visando a compensação de danos e prejuízos ao sistema jurídico: rejeita-se, então um fundamentalismo jurídico, e se abraça a tendência da instrumentalização progressiva do sistema jurídico, é dizer, passa a se aceitar a ideia de que o direito tem por finalidade primordial a concreção de políticas sociais e, assim, deve ser eficiente. Essa necessidade de se assegurar a eficiência força não somente o legislador mas também o juiz em adotar posturas/procedimentos que facilitem a correção das decisões que se mostram errôneas193. Desta forma, esta noção do sistema jurídico é       

191

Moreover, new appreciations of basic rights and of essential human liberties can give rise to a strong sense that, instead of representing the wisdom of the past, respect for precedents becomes a dead weight on social progress, the entrenchment of substantive unfairness or injustice in the guise of a formal justice of treating like

cases alike. MacCORMICK, Neil; et. al. Rationales for precedent. In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert

[orgs.].Interpreting precedents: a comparative study. Lincolnshire: Darthmouth, 1997, p. 491.

192

Segundo MacCormick, isso também se dá pela mudança na forma de escrever legislação, com textos cada vez mais abertos e abstratos, o que aumenta sempre a necessidade do Judiciário de atribuir significado aquele texto para situações e casos concretos. Again, there have been remarkable transformations in styles of legislative drafting, even in the structure of legal languages, which become more and more abstract, increasingly subject to ´open texture´, hence there seems always to be an increasing necessity for courts to give abstract provisions some suitable concrete meaning for particular cases and contexts. MacCORMICK, Neil; et. al. Rationales for

precedent. In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study.

Lincolnshire: Darthmouth, 1997, p. 492.

193

Functional and substantive-value arguments are thus always available, at least to justify a restrictive interpretation of settled precedents, and ultimately, usually after a set of distinguishing or whittling down

77  incompatível com uma doutrina restrita de precedentes, que cada vez mais está sendo adotada no Brasil194.

Em qualquer ordenamento jurídico a criação desse procedimento acarreta considerável preocupação quando confrontado com a noção de separação de poderes e até mesmo a de Estado de Direito195. Note que a questão aqui não é a de que se os precedentes são vinculantes ou não, mas sim até que ponto razões existentes podem ou não derrubar ou modificar o precedente estabelecido. Segundo MacCormick, a tendência é a adoção da tendência de reforçar a força normativa do precedente, ao mesmo tempo em que se permite seu afastamento, ou mesmo sua derrubada, quando o caso se torna forte o suficiente ao ponto de cancelar as razões formais que dão suporte ao precedente196.

Isso também permite corroborar a assertiva anterior de que há uma aproximação entre as duas tradições jurídicas197. O pensamento mais recente na common law opta por uma compreensão interpretativa ao invés de uma subordinado-legislativa do precedente, enquanto os sistemas da civil law caminha para o reconhecimento de um lugar comum entre interpretação e determinação do direito, ainda que com resistência em aceitar os precedentes como fontes do direito formais198.

      

interpretations, a simple reversal or overruling of established precedent. MacCORMICK, Neil; et. al. Rationales

for precedent. In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study.Lincolnshire: Darthmouth, 1997, p.492.

194

As obras de Luiz Guilherme Marinoni e Caio Taranto, reiteradamente citadas neste trabalho, trazem uma postura desse tipo.

195

Indeed, all that has been said about precedent and its rationale has been the target of withering critique, from at least two distinct angles, that of legal realism and the critical legal studies in the common law world, and that of traditional separation of powered doctrine in the civilianMacCORMICK, Neil; et. al. Rationales for

precedent. In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study.Lincolnshire: Darthmouth, 1997. p.494. A crítica do realismo jurídico em rejeitar a ideia de que a case law

consistia em um conjunto de regras facilmente determinadas, ou mesmo um conjunto de regras em si, ao passo que a crítica do movimento CLS consiste no ataque à própria noção de certeza do direito, visto que em todos os casos existe um conflito ou uma colisão de normas, cujo método de decisão –vale dizer, a proporcionalidade – é mera máscara ideológica, escondendo os reais interesses político-econômicos que realmente conduzem as decisões desse tipo.

196

Finally, none of the foregoing discussion settles the question how far precedents that are either formally binding or endowed with strong normative force may be treated as bases for innovative development of the law […] the fact that judicial decisions do have gravitational force does not go so much to the question […] how far they may be followed; the issue is of the right to follow the precedent rather than of the duty not to ignore or undercut it. MacCORMICK, Neil; et. al. Rationales for precedent. In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study. Lincolnshire: Darthmouth, 1997, p.493.

197

Convergence and consensus are the very stuff of complacency, of the mutual self-congratulation of lawyers coming together from different traditions. MacCORMICK, Neil; et. al. Rationales for precedent. In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study. Lincolnshire: Darthmouth, 1997, p.494.

198

Esseargumentofoitomado de Bankowski, MacCormick, Morawski e Miguel: this reminds us again of an apparent convergence in self-understanding of different systems. The most recent thought in relation to the

78  Desta forma, temos por correta a compreensão racional dos precedentes como normas jurídicas não absolutas, em um espaço onde sempre se colidem os valores pretendidos pelas razões de seguir precedentes com os que visam derruba-lo em prol de uma maior justiça. MacCormick entende isso como um stare decisislimitado199, mas, em nosso sistema jurídico e a partir de nossa compreensão de norma jurídica, podemos concluir o seguinte: o stare decisis é, no direito brasileiro, um princípio – mandamento de otimização –, que possui um peso e está sujeito às circunstâncias fáticas e concretas do caso concreto, vale dizer, se o precedente deve ser aplicado aqui ou não. Com essa compreensão, é fatal também concluir o seguinte:

stare decisis visa trazer a coerência do sistema jurídico, noção que amarra a legalidade, igualdade e segurança jurídica juntas, porém não como uma previsibilidade do resultado da

tutela jurisdicional, mas sim como a expectativa de que a tutela jurisdicional ofertada será a

mais coerente, quer dizer, não a resposta certa, como dizia Dworkin200, mas a melhor resposta, aquela que é mais bem amparada por razões de direito.

Existem modelos não absolutos oferecidos pela doutrina. Tais modelos, chamados de não monolíticos, não defendem uma visão singular do uso dos precedentes, mas sim de como argumentar por precedentes – no inglêsreasoning: analogia201, regras202 e       

common law systems lays stress on an interpretative rather than a subordinate-legislative understanding of precedent; and while the civilian systems edge towards recognizing the real overlap between interpretation and determination of law, they remain doctrinally resistant to accepting any full-blooded ‘formal source of law’ account. MacCORMICK, Neil; et. al. Rationales for precedent. In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study. Lincolnshire: Darthmouth, 1997, p.493

199

So far, so good; it is reasonable to acknowledge certain well-understood ways of rationalizing precedent, but at the same time one must also accept that no rationale can be carried too far; in the end, a non-absolute approach to precedent seems the appropriate one, striking a balance between the values secured by precedent and the counter-values that oppose undue deference to it. Hence the systems we study seem rightly to converge towards a principle of limited stare decisis. MacCORMICK, Neil; et. al. Rationales for precedent. In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study. Lincolnshire: Darthmouth, 1997, p.494.

200

Suppose the legislature has passed a statute stipulating that 'sacrilegious contracts shall henceforth be invalid.' The community is divided as to whether a contract signed on Sunday is, for that reason alone, sacrilegious. It is known that very few of the legislators had that question in mind when they voted, and that they are now equally divided on the question of whether it should be so interpreted. Tom and Tim have signed a contract on Sunday, and Tom now sues Tim to enforce the terms of the contract, whose validity Tim contests. Shall we say that the judge must look for the right answer to the question of whether Tom's contract is valid, even though the community is deeply divided about what the right answer is? Or is it more realistic to say that there simply is no right answer to the question? DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. London: Cambridge, 1978, p. 178.

201

The model of particular analogy, where each case is simply treated as an illuminating example of a correct (or reasonable) decision given all its own facts, and hence an useful guide for decision in similar cases. MacCORMICK, Neil; et. al. Rationales for precedent. In MacCORMICK, Neil.SUMMERS, Robert [orgs.].Interpreting precedents: a comparative study.Lincolnshire: Darthmouth, 1997, p.497. Neste modelo, a questão gira em torno de descobrir o que é similar: em qual nível de detalhe deve ser o caso em análise comparado ao precedente?

202

The rule-stating model, where some rule (‘ratio decidendi’) is ascribed to the precedent as one which it is appropriate for later courts to apply unless they can distinguish or overrule it. MacCORMICK, Neil; et. al.

79  princípios203.Nestes modelos, é discutível se precedentes são vinculantes apenas em relação as suas circunstâncias fáticas e jurídicas, como no modelo da analogia, ou também em sua

ratiodecidendi vista como uma regra embutida no precedente, ou talvez ainda – de maneira

ampla – princípios expressados ou implícitos na decisão.

Também esses modelos não nos convencem de relevante utilidade. Isso porque em um sistema jurídico onde existe uma oportunidade para se pensar por precedentes, a argumentação jurídica – legal reasoning – sempre se resvalará em características de algum destes modelos quando no discurso de justificação das decisões. É dizer, mais de um desses modelos é usado – quase na totalidade das vezes –, o que faz carecer de utilidade tal classificação. Entender precedentes como regras, por exemplo, não impede de também argumenta-los na forma de princípios ou por analogia. Esse é o primeiro motivo pelo qual não é relevante em classificar precedentes entre vinculantes ou com mera força normativa ou ainda como mera persuasão ou ilustratividade. Tudo gira em torno da coerência discursiva, ou seja, o quão forte são as razões adjudicadas no precedente. Negar sua importância, desta forma, equivale rejeitar sua aptidão como figura na argumentação jurídica, prejudicando-se em certa forma a coerência do ordenamento jurídico como visto pelos tribunais.

Um sistema jurídico que permite o uso dos precedentes como razões de

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