As considerações realizadas até aqui dizem respeito às normas jurídicas em geral. Alexy afirma, nesta altura, que pretende agora discorrer acerca das normas de direitos fundamentais. Essa classificação estrutural, no entanto, não pode ter por objeto todas as normas jurídicas? Esta pergunta será abordada oportunamente mais adiante, mas, para que possa ser utilizada como base ao desenvolvimento pretendido neste estudo, esta parte, dar-se- á por pressuposta, provisoriamente, a possibilidade de extensão da teoria atodas as normas jurídicas. Aqui, contudo, como se está discorrendo sobre o pensamento de Robert Alexy, entendemospor nos manter fiel às reflexões contidas naquela obra que, nesta parte, dispõe sobre a norma de direito fundamental.
A primeira questão a ser debatida neste tópico consiste em saber o que são normas de direitos fundamentais. Essa pergunta pode ser feita de um planoabstrato ou
concreto, no plano abstrato,indagaríamos sob quais os critérios uma norma,
independentemente de pertencer a um determinado ordenamento jurídico ou a uma
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Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
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95 Constituição, pode ser identificada como sendo uma norma de direito fundamental, ao passo que, na sua formulação em concreto,a indagação consistiria em saber quais normas de um determinado ordenamento jurídico ou Constituição são normas de direitos fundamentais, e quais não. Alexyopta por realizar a abordagem a partir de seu viés concreto.
Uma primeira resposta poderia defender que normas de direitos fundamentais são as normas que expressas por disposições de direitos fundamentais; e disposições de direitos fundamentais, por sua vez, seriam os enunciados presentes no texto da Constituição, e somente esses. Essa resposta, contudo, apresenta problemas, pois pressupõe um critério que seja apto a identificar com precisão as disposições do texto constitucional.
O conceito de enunciado contido na Constituição desempenha, para Alexy, um papel decisivo. Isso porque esse enunciado, segundo o modelo semântico já apresentado, expressa uma norma, sendo, por isso, um enunciado normativo. Disposição de direito fundamental é sinônimo de enunciado normativo, vale ressaltar.
Alexy adentra à questão consistente em saber o que faz com que um enunciado da Constituição seja uma disposição de direito fundamental. Tal debate, contudo, não é fundamental para o presente estudo, razão pela qual se deixa de expô-lo aqui 236. O que se conclui, contudo, é adequado expor para o desenvolvimento pretendido neste trabalho: Alexy define que as disposições dos direitos fundamentais – enunciados normativos – são aquelas contidas no texto constitucional, no caso do Brasil, nos artigos 1° ao 7°, e demais direitos de caráter coletivo, tais como os artigos 196 e 205, todos da Constituição Federal.
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Complementando em nota, cabe demonstrar: a doutrina de Carl Schmitt pode ser definida mais pelo que ela nega e denuncia do que pelo que ela afirma. Ou melhor, as afirmações de sua doutrina são fruto das críticas que ele dirige ao normativismo defendido por seu contemporâneo Hans Kelsen e também À concepção liberal Estado de direito. As duas concepções se tocam, aliás, na medida em que elas defendem o reinado da lei (norma) em lugar do reinado dos homens. Em certo sentido, observa Kervegan, é sem dúvida o antinormativismo que caracteriza de maneira mais exata e mais constante a doutrina de Schmitt. BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Aglaé. História da filosofia do direito. São Paulo: Manole, 2005, p. 237. Em nota interessante, Häberle pondera: não se rejeitam compreensões mais ou menos clássicas da Constituição. Elas continuam relevantes, como verdades parciais: assim, nomeadamente, a Constituição como estímulo e limite (R. Smend), como norma e
tarefa (U. Scheuner), como limitação de poder e organização de um processo vital em liberdade (H. Ehmke). A força normativa da Constituição de K. Hesse tem o valor de directiva: é uma expressão teorética do que quase
todas as Constituições formulam textualmente como precedência da Constituição. Rejeitado, sim, é o decisionismo de um C. Schmitt – o normativo nascido do nada – já desmentido pelo processo pluralista do qual saíram com sucesso, nas batalhas de 1976 e 1978, as Constituições dos dois países ibéricos, Portugal e Espanha. Ou dito de maneira mais crua: com o decisionismo nem se pode explicar a Suíça, nem construir a Europa! Pensar em termos de amigo/inimigo fractura a Constituição do pluralismo e também qualquer comunidade de cientistas. HÄBERLE, Peter. Novos horizontes e novos desafios do constitucionalismo. Revista de Direito Público, n. 13, jul-ago-set/2006, p.104.
96 São normas de direito fundamental, segundo a conclusão acima descrita, somente aquelas normas que são expressas diretamente por enunciados da Constituição (disposições de direitos fundamentais). Essa conclusão, entretanto, gera dúvidas acerca de sua capacidade para abarcar todas as normas de direitos fundamentais. A fim de se enfrentar tais dúvidas, Alexy relembra o modelo semântico, discorrendo que a norma jurídica é fruto da interpretação – inicialmente gramatical/literal – deste texto legal237. A norma jurídica produzida, contudo, extremamente indeterminada, sendo o que Alexy denomina de norma
semântica e estruturalmente aberta.
Ela é semanticamente aberta em razão da indeterminação de termos contidos nos enunciados, tais como interesse público, liberdade, dignidade, ciência, crime político, etc. Essa indeterminação pode ser enfrentada por meio do estabelecimento de regras semânticas, que são criadas, geralmente, na jurisdição constitucional do controle abstrato de constitucionalidade.
Para melhor compreensão, esboça-se um exemplo, semelhante ao de Alexyporémvoltado à Constituição de 1988: a partir da disposição prevista no artigo 5°, inciso IX da Constituição –é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença, estabelece-se o conteúdo deôntico
da norma jurídica, podendo ser a atividade intelectual, artística, científica e de comunicação
são protegidas pela liberdade, sendo inconcebível a imposição de censura ou licença para o exercício de tais atividades. Esta é a norma jurídica, semanticamente aberta em razão da
indeterminação dos termos atividade científica, por exemplo. Para resolver este problema, suscitado dentro de uma discussão ou processo, o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, estabelece que atividade científica é tudo aquilo que, por seu conteúdo e forma, revela-se como tentativa séria e planejada de descobrimento da verdade238. Combinando a norma
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Em razão do art. 5°, §1° da Constituição Federal, segundo a qual os direitos ali elencados possuem aplicabilidade imediata, vinculando inclusive aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário de forma direta e de aplicabilidade imediata, não resta dúvida de que o enunciado acima não é descritivo, mas normativo. Verificar ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 69.
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Exemplo retirado de ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 70. Não foi encontrada nenhuma definição de atividade científica, desta maneira conceitual, pelo Supremo Tribunal Federal. Uma passagem interessante a respeito desta, contudo, pode ser encontrada na ementa do caso da Lei de Biossegurança: “VII - O DIREITO CONSTITUCIONAL À LIBERDADE DE EXPRESSÃO CIENTÍFICA E A LEI DE BIOSSEGURANÇA COMO DENSIFICAÇÃO DESSA LIBERDADE. O termo "ciência", enquanto atividade individual, faz parte do catálogo dos direitos fundamentais da pessoa humana (inciso IX do art. 5º da CF). Liberdade de expressão que se afigura como clássico direito constitucional-civil ou genuíno direito de personalidade. Por isso que exigente do máximo de proteção jurídica, até como signo de vida coletiva civilizada. Tão qualificadora do indivíduo e da sociedade é essa vocação para os misteres da Ciência que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado capítulo para prestigiá-la por modo superlativo (capítulo de nº IV do título
97 jurídica extraída do texto com a regra semântica estabelecida na jurisdição, temos a norma que versa o comando de que tudo aquilo que for uma tentativa séria e planejada de
descobrimento da verdade deve ser livre e desimpedida de censura ou licença.
Seria esta, finalmente, a norma desenvolvida de direito fundamental? Para que se possa responder tal questão, será preciso antes discorrer sobre a outra abertura da norma, a de viés estrutural. A abertura estrutural, característica de inúmeras disposições de direitos fundamentais segundo Alexy, consiste na impossibilidade de se determinar, a partir do mero dever apontado pela norma na base de termos ambíguos, se essa situação deve ser realizada por meio de ação estatal ou se exige abstenções estatais, e se a existência ou a realização dessa situação pressupõe ou não a existência de direitos subjetivos dos indivíduos que almejam exercitar este outro direito239. Utilizando-se ainda do mesmo exemplo, o Tribunal, ao estabelecer sua posição sobre um determinado caso que discuta a liberdade científica, decide que é dever do Estado, por força do inciso IX do artigo 5° da Constituição Federal,
possibilitar e promover o exercício da liberdade científica por meio da disponibilização de orçamento, pessoal e estrutura; e toda pessoa atuante neste âmbito científico tem a proteção de se ver livre de censura e licença por parte do Estado ou demais particulares.
Essa decisão, certamente, expressa uma norma jurídica. Porém, essa norma não coincide com a norma diretamente expressa no artigo 5°, inciso IX da Constituição Federal. Há quem, por isso, negue o caráter de norma jurídica – especialmente de norma de direito fundamental – a esta última. Isso acaba, no entanto,retirandoaeficácia do alcance deste direito, pois acabaria por admitir que só existisse uma norma de direito fundamental240. É dizer, portanto, que as normas como produtos semânticos guardam mais que uma relação causal e
diretacom o texto constitucional. Sua necessidadedecorre do momento da aplicação da norma
expressa pelo texto constitucional aos casos concretos. Se normas desse tipo não fossem admitidas, ficaria impossibilitado de estabelecer o que é obrigado, proibido ou permitido de acordo com o texto constitucional. Esse tipo de relação entre as normas mencionadas e o texto
VIII). A regra de que "O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas" (art. 218, caput) é de logo complementada com o preceito (§ 1º do mesmo art. 218) que autoriza a edição de normas como a constante do art. 5º da Lei de Biossegurança. A compatibilização da liberdade de expressão científica com os deveres estatais de propulsão das ciências que sirvam à melhoria das condições de vida para todos os indivíduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a Constituição Federal dota o bloco normativo posto no art. 5º da Lei 11.105/2005 do necessário fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurídica (Ministra Cármen Lúcia)”.
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Essa impossibilidade, contudo, vem a ser enfrentado em um segundo momento, com o estabelecimento de precedentes.
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98 constitucional deve ser denominado, segundo Alexy, comorelação de refinamento. Esse detalhe é importante para o desenvolvimento da noção de precedente aqui pretendida.
Além desta, existe uma segunda relação especial com o texto constitucional, com a norma por ele diretamente expressa. À medida que o Supremo Tribunal Federal aceita – e desenvolve – as normas anteriormente mencionadas, como exemplo, ele pressupõe que elas devem ser aceitas porque a Constituição contém o artigo 5°, inciso IX, na hipótese mencionada. É, portanto, uma relação de fundamentação241 entre a norma a ser refinada e a norma que a refina. Essas duas relações justificam considerar como normas de direitos fundamentais não somente normas que são expressas diretamente pelo texto constitucional, mas também normas do tipo acima mencionado242.
Alexy conclui, destarte, que as normas de direito fundamental são de duas espécies: as normas de direito fundamental estabelecidas diretamente pelo texto constitucional e as normas de direito fundamental atribuídas. Essas normas são diferentes, vale ressaltar, dos chamados direitos fundamentais implícitos ou não escritos, pois a norma que os garante não está em uma relação de refinamento com uma norma de direito diretamente expressada pelo texto constitucional.
Isso sempre traz, contudo, a dificuldade do subjetivismo, crítica central à tese de Alexy. Tal se dá porque seria possível a priori estabelecer como normas atribuídas às diretamente estabelecidas pelo texto constitucional os mais diversos conteúdos. As discussões que se realizam nos tribunais seriam, em grande parte, uma discussão sobre que normas devem ser atribuídas às normas diretamente estabelecidas pelo texto constitucional. Há aqui, portanto, um trabalho de exclusão de possibilidades da decisão judicial243.
Essa dificuldade só é superável se houver um critério que permita – seguindo o esteio das soluções trazidas pelo pensamento de Alexy, diferenciar aqueles que são normas de direitos fundamentais e aqueles que não o sãodentro desta ampla gama de conteúdos a serem atribuídos. Esse critério, por sua vez, pode ser de índole empírica ou normativa. O critério
empírico seleciona os conteúdos elegíveis a partir de sua compatibilidade com o material
encontrado na jurisprudência dos Tribunais e na dogmática jurídica. Esse critériopara
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Cerne do desenvolvimento da norma do precedente.
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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p.72.
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MARINONI, Luiz Guilherme [org]. A força dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em
99 Alexy244, no entanto, não é compatível com sua teoria, pois selecionar tais possibilidades consiste numa questão constitutiva onde, embora possuam um papel relevante, os precedentes judiciais e consensos da Ciência do Direito não se mostram suficientes245.
Alexy defende que o critério compatível com sua teoria – essa questão constitutiva – se dá a partir da possibilidade de classificar esta norma jurídica atribuída como
válida. Nenhum dos critérios de validade, dentre aqueles sobre os quais discorremos, seria
apto a compreender em sua totalidade as normas de direito fundamental atribuídas. Mas tais formulações da validade são englobadas no desenvolvimento da seguinte afirmação: uma
norma atribuída é válida, e é uma norma de direito fundamental, se, para tal atribuição a uma norma diretamente estabelecida pelo texto constitucional, for possível uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais. É possível perceber que os três critérios de
validade são levados em consideração quando, afirma Alexy, da análise sobre o que desempenha o texto das disposições de direitos fundamentais, os precedentes do Supremo Tribunal Federal e os argumentos práticos gerais na fundamentação referida a direitos fundamentais246.
Enfim, afirmar que uma norma atribuída é uma norma de direito fundamental e/ou jurídica em sentido mais amplo depende, portanto, da argumentação jurídicaque a corrobore. Essa afirmação, contudo, também se sujeita à crítica do subjetivismo, pois em muitos casos onde se debate à atribuição de uma norma, a possibilidade de uma correta fundamentação referida, na teoria de Alexy, a direitos fundamentais é algo passível de discussão e controvérsia. As regras da argumentação jurídica e sua fundamentação não definem um procedimento que leve, em todos os casos, a somente um resultado; e essas próprias regras são objeto de controvérsias na doutrina247. Isso significa, portanto, que é
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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 74
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A contínua exclusão de possibilidades, que ocorre desde o momento da primeira decisão do Tribunal Constitucional Federal em 1951, tem, então, um duplo caráter. De um lado, muito do que foi decidido poderia ter sido decidido de outra forma; mas, de outro lado, decidiu-se também que o sistema de normas de direitos fundamentais é um sistema aberto em face das exigências dos princípios. Nesse sentido, embora os precedentes contribuam imprescindivelmente para a segurança na argumentação no âmbito dos direitos fundamentais, a argumentação neles baseada não é, sozinha, suficiente para o controle racional da fundamentação nesse âmbito. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 559.
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ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 74-75.
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Pode ocorrer aqui, de acordo com o Alexy, a situação de duas normas irreconciliáveis que possuam fundamentações aptas, qual delas deve então ser atribuída como norma jurídica? Para Alexy, nenhuma das duas. Isso porque o conceito de uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais, utilizado no critério mencionado acima, deve ser entendido de tal forma que uma fundamentação da atribuição da primeira norma que, isoladamente considerada, seria correta, perde seu caráter de correção se a segunda norma puder ser fundamentada de forma igualmente correta. Em razão de sua força como precedente, importante inclusive do
100 incerto saber de antemão quais normas são normas de direitos fundamentais. Essa incerteza, contudo, deixa de ser um problema justamente pelo fato de ser incontornável, sendo pertinente, portanto, a utilização desse critério que, inclusive, permite que se fale em
descoberta de novas formas de direitos fundamentais.
A resposta de Alexy neste aspecto, ainda que uma tautologia248, sustenta que
normas de direitos fundamentais são todas as normas para as quais existe a possibilidade de uma correta fundamentação referida a direitos fundamentais249.