Observe-se, ainda, que os dois sistemas, o do direito positivo e o de sua Ciência, não se encontram isolados, incomunicáveis. A Ciência do Direito faz parte da pré-compreensão, ou sistema de referência, que permite a construção normativa no interior do direito positivo. De acordo com nossas premissas, a técnica, aproximadamente comum, desenvolvida a partir da Ciência do Direito, forma a comunidade jurídica. Os juízes, advogados, promotores de justiça e demais protagonistas do processo judicial, por exemplo, são formados pela Dogmática e, ao desenvolver seu ofício, interpretando os textos de direito posto, utilizam-se também desse saber. A própria prática comprova essa tese.
Em caso concreto208, afastou-se a incidência do ISS nas atividades de franquia, apesar de contemplada na Lista anexa à Lei Complementar nº 116/03. O critério que possibilitou a decisão foi justamente a classificação das obrigações, conforme tradicionalmente é feita pelos juristas e o próprio conceito de franquia estudado pelo direito privado. Reconheceu-se, assim, que "prestar serviços" é uma obrigação de fazer, que não seria aplicável à atividade analisada, por ser ela um complexo de obrigações.
Nas sentenças proferidas pelos juízes, por exemplo, é bastante comum a citação da Doutrina como argumento de autoridade capaz de auxiliar a justificativa das decisões e o convencimento de seu acerto. A fundamentação de acórdão209 recente, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, serve-se de lições de Paulo de Barros Carvalho sobre isenção, o que auxilia a confirmar a assertiva:
O que o preceito da isenção faz é subtrair parcela do campo de abrangência do critério do antecedente ou do conseqüente, podendo a regra de isenção suprimir a funcionalidade da regra-matriz tributária de oito maneiras distintas [...]. (Paulo de Barros Carvalho, in 'Direito Tributário - Linguagem e Método', 2ª ed. Ed. Noeses, São Paulo, 2008, pág. 521.
O mesmo é feito pelos advogados, com o objetivo de persuadir o juiz da procedência de suas alegações. Tais argumentos compõem a linguagem técnica do direito positivo, que se serve de conceitos científicos. Portanto, conforme observa Tácio Lacerda
208 STJ, 1ª Turma, REsp. nº 2007/0115791-3, Rel. Min. Luiz Fux. DJe. 14.09.2009. Está expresso na Ementa
que: "12. A mera inserção da operação de franquia no rol de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 não possui o condão de transmudar a natureza jurídica complexa do instituto, composto por um plexo indissociável de obrigação de dar, de fazer e de não fazer."
80 Gama210, as normas jurídicas são tecidas sob a influência do diálogo entre o direito positivo e a Ciência do Direito:
Os textos de direito positivo estão sempre em constante relação. Os sentidos produzidos pela Ciência influenciam decisões no direito positivo, assim como as disposições do direito positivo constituem o próprio objeto das considerações da Ciência Jurídica. Dialogicamente, textos da Ciência e do direito positivo se condicionam mutuamente [...]. E todos esses vínculos ocorrem sem que os dois sistemas lingüísticos percam sua respectiva autonomia, como sistemas de linguagem que cumprem papéis distintos.
O diálogo entre o direito positivo, a Ciência do Direito e outros jogos de linguagem é um característica da interpretação do direito, que Paulo de Barros Carvalho denomina "intertextualidade"211:
A interpretação pressupõe a atividade que consiste em enfrentar o percurso gerador de sentido, abrindo-se espaço para que o texto possa dialogar com outros textos, no caminho da intertextualidade, em que se instala a conversação das mensagens com outras mensagens, numa trajetória sem fim, expressão eloqüente da inesgotabilidade das significações.
Conclui-se, portanto, que a Ciência do Direito é uma ciência, que, devido à intensa influência que exerce sobre a comunidade de utentes da linguagem jurídica, tem enorme importância prática, isto é, para a aplicação do direito tributário. É o que afirma Gregório Robles212 ao observar que
[…] a dogmática jurídica ou Ciência do Direito é uma ciência prática. Essa ciência não se limita a situar-se ante a realidade para contemplá-la, mas sim para construí-la e, portanto, para criá-la, ainda que parcialmente. Portanto, a dogmática tem um efeito gerador, produtor de normas.
No que diz respeito à interpretação do direito tributário, ou de qualquer outro ramo, destacamos a importância da Ciência do Direito como um dos textos ou elementos que compõem a pré-compreensão do intérprete e dos destinatários da mensagem prescritiva, de forma a colaborar com o entendimento do que possa ser uma interpretação plausível e não plausível perante determinado sistema jurídico.
210 Op. cit., p. 297.
211 CARVALHO, 2009, p. 57.
212 Op. cit., 2006, p. 143. (fizemos a tradução livre). Esclarecemos que o autor em questão considera o direito
como um fenômeno complexo, sendo um dos principais pontos de sua teoria a diferença entre ordenamento (texto) e sistema (formado pela Ciência do Direito). A norma jurídica seria formada no plano do sistema, portanto pela Ciência do Direito, que cumpriria um papel harmonizador do ordenamento, além da função prática. Não nos utilizamos dessa concepção, posto que entendemos que a Ciência do Direito e o direito positivo são dois planos ou sistemas distintos de linguagem, o que não nos impede de reconhecer o intenso diálogo travado entre ambos e a função prática da ciência, na medida em que compõe o sistema de referência do intérprete.
81 Portanto, da constatação das características dos jogos de linguagem do direito positivo e de sua ciência, aliadas ao intenso diálogo que se estabelece entre ambos, infere-se que a descrição crítica de pressupostos condicionantes à interpretação do direito tributário auxilia na compreensão do direito no interior do sistema de linguagem prescritivo213.
3.3 Validade e correção da norma jurídica: dois pontos de vista distintos, mas não