O art. 106, I, do Código Tributário Nacional229 traz a figura da lei interpretativa e permite sua aplicação a fato pretérito, sem que seja atribuída penalidade às normas jurídicas construídas em desalinho com o sentido que pretende fixar aos dispositivos interpretados. Estamos tratando de um texto introduzido no sistema com a suposta função metalinguística230 de estabelecer como outro já existente deve ser compreendido.
Rubens Gomes de Sousa propugnava pela inexistência de enunciados prescritivos meramente interpretativos. Na opinião do jurista, ao corrigirem dispositivos em vigor, na medida em que supririam obscuridades ou omissões, conforme disposto no art. 1º, § 4º da Lei de Introdução ao Código Civil231, constituir-se-iam como lei nova. Decorreria desse entendimento a impossibilidade de conceder-se efeito retroativo aos dispositivos denominados meramente interpretativos. Nas palavras do jurista232:
Ora, a lei interpretativa é, ou pode ser entendida como, correção da lei interpretada, pelo menos no sentido de sua complementação, porque terá reconhecido que a lei interpretada carecia de esclarecimento por ser ou omissa, ou obscura, ou confusa, ou, como dizia Beviláqua, 'hesitante'. Estas premissas pré-legais da lei interpretativa já demonstram que é uma lei que visa suprir falhas da lei interpretada. Por conseguinte, ela pode ser reduzida à correção da lei existente, de que fala a Lei de Introdução, para pôr como norma que a lei que corrige outra considera-se lei nova. 'Ergo', não retroage, ao contrário do que dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional.
Muito embora sob outros fundamentos, já que compartilhamos da ideia de inexistência de clareza ou obscuridade na lei que bifurque a atividade do intérprete em dedutiva ou interpretativa, concordamos com o jurista responsável pelo Anteprojeto do Código Tributário Nacional. A lei interpretativa é lei nova e, portanto, não deve retroagir, salvo para beneficiar o contribuinte quando dispuser sobre sanções233.
A lei interpretativa em nada difere da suposta lei interpretada. Ambas são textos que carecem de construção de sentido, que se dará no processo interpretativo
229 "Art. 106. A lei aplicar-se-á a ato ou fato pretérito: I – em qualquer caso, quando seja expressamente
interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados."
230 A função metalinguística acontece no interior de um determinado discurso com o objetivo de esclarecer
determinados pontos. Conforme Direito tributário, linguagem e método (op. cit., p. 52-53).
231 Nas palavras do autor: "A Lei de Introdução, não obstante o seu nome incorreto, seria hoje o que chamamos
de Lei Complementar de caráter normativo, não limitada a um determinado ramo do direito, mas abrangente de todos eles". (op. cit., p. 375).
232 Ibid., loc. cit.
88 realizado pelos utentes da linguagem jurídica. Constitui a lei interpretativa suporte físico ou enunciado de norma que inova o sistema, ao tentar resolver incertezas advindas de posicionamentos díspares adotados pelos aplicadores do direito, retirando sentidos possíveis eventualmente dados às leis interpretadas.
Afirmando o caráter inovador da lei interpretativa e a impossibilidade de sua retroatividade, leciona Pontes de Miranda234 que,
Nas democracias, com o princípio da irretroatividade da lei, a interpretação autêntica ou nova lei, ou não tem outro prestígio que o de seu valor intrínseco, se o tem; é interpretação como qualquer outra, sem qualquer peso a mais que lhe possa vir da procedência: o corpo legislativo somente pode, hoje, fazer lei para o futuro,
ainda que a pretexto de interpretar lei feita.
Dessa maneira, compreendeu o Superior Tribunal de Justiça, ao decidir pela irretroatividade do artigo 3º da Lei Complementar 118/05. O dispositivo foi expressamente denominado pelo legislador como interpretativo do art. 168 do Código Tributário Nacional e determinava como termo inicial do prazo de prescrição para ação de repetição de indébito dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a data do pagamento antecipado e não a da homologação de seu lançamento235. Por se tratar de dispositivo interpretativo, a teor do art. 106, I, do Código Tributário Nacional, deveria alcançar fatos já ocorridos, atribuindo-lhe eficácia retroativa.
Com efeito, não foi esse o entendimento da Corte Especial, por considerar que a Lei Complementar 118/05 introduziu inovações no sistema, alterando os sentidos possíveis dados ao art. 168, I, do Código Tributário Nacional. Consta do julgado236 que:
Sobre o tema relacionado com a prescrição da ação de repetição de indébito tributário, a jurisprudência do STJ (1ª Seção) é no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, tem início não na data do recolhimento do tributo indevido, e sim na data da homologação – expressa ou tácita – do lançamento. Segundo entende o Tribunal, para que o crédito se considere extinto, não basta o pagamento: é indispensável a homologação do lançamento, hipótese de extinção albergada pelo
234 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo I. Rio de Janeiro: Borsoi,
1970, p. XIII, conforme exposto em MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário
Nacional. Vol. II. São Paulo: Atlas, 2004, p. 166.
235 A redação do dispositivo da Lei Complementar 118/05 é o seguinte: "Art. 3º. Para efeito de interpretação do
inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei".
236 STJ, Corte Especial, AI nos EREsp nº 644.73, Relator Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 06/06/2007,
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art. 156, VII, do CTN. Assim, somente a partir dessa homologação é que teria início o prazo previsto no art. 168, I. E, não havendo homologação expressa, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo, na verdade, de dez anos a contar do fato gerador. [...] O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a 'interpretação' dada, não há como negar que
a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal.237
Confirma o julgado citado a teoria de que a lei interpretativa em nada difere de uma lei nova. Ao sinalizar determinado sentido a ser obedecido pelo intérprete, em detrimento de outros possíveis, inova o ordenamento jurídico e, portanto, somente poderá retroagir para o benefício do contribuinte.
4.3 A aplicação das normas jurídicas tributárias: "fato gerador pendente" e "fato