M ECHANISMS AND RESULT S

Afirmar que uma norma jurídica foi construída sem a observância dos pressupostos condicionantes da interpretação e, portanto, é incorreta não implica em sua invalidade. Tratam-se de conceitos distintos que podem ser analisados, tomando-se a referência do sistema de direito positivo, como decorrentes da postura do observador e do participante.

Hart214, ao tratar do conceito de obrigação, afirma existir dois aspectos das regras, o externo e o interno. Para o jusfilósofo,

Quando um grupo social tem certas regras de conduta, este facto confere uma oportunidade a muitos tipos de asserção intimamente relacionados, embora diferentes; porque é possível estar preocupado com as regras, quer apenas como um observador, que as não aceita ele próprio, quer como membro de um grupo que as aceita e usa como guias de conduta. Podemos chamar-lhes os 'pontos de vista', respectivamente 'interno' e 'externo'.

Associando as ideias de Hart ao direito tributário, Tácio Lacerda Gama afirma que à Ciência do Direito corresponde a perspectiva do observador e aos órgãos do sistema de direito positivo, a do participante. Nas suas palavras215:

Os participantes seriam órgãos do sistema de direito positivo que interpretam e aplicam normas, produzindo, assim, mais normas. Esses sujeitos positivam suas interpretações. Já os observadores, diversamente, expõem aquilo que entendem da leitura dos textos legais. Fixam conceitos, classificações e sugerem como deve ser entendida uma norma. Ao fazer isso, produzem doutrina, ciência jurídica, não

direito positivo.

213 _{Essa inferência abrange todo e qualquer tema abordado pela Ciência do Direito Tributário, a exemplo de}

Contribuições, provas, presunções etc.

214 _{HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 5. ed. Tradução de A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundação}

Calouste Gulbenkian, 2007, p. 98-101.

82 Dessa forma, os observadores estão vinculados às regras do jogo de linguagem da Ciência, mas, com relação ao direito posto, influenciam nas decisões da comunidade jurídica, entretanto seus enunciados não têm o poder de regular condutas. Ninguém poderá deixar de recolher tributo em virtude de um parecer que considere a exação inconstitucional. Consequência desse raciocínio é que a Doutrina, ao apreciar sua linguagem- objeto, enuncia proposições que a considera "correta" ou "incorreta".

Por sua vez, os membros da comunidade jurídica, por serem participantes do jogo de linguagem do direito posto, se voltam para a validade ou invalidade da norma. Contudo, ressalte-se que apenas o Poder Judiciário tem a prerrogativa de emitir enunciados vinculantes de forma definitiva, após o trânsito em julgado de suas sentenças. Os demais membros da comunidade jurídica visam convencer a autoridade judicial competente, da procedência de seus argumentos.

Nesse sentido, observamos que dentro do que denominamos comunidade jurídica, formada por sujeitos que possuem treinamento na linguagem técnica do direito posto, há uma subdivisão entre intérprete autêntico e não autêntico216. Os primeiros são os membros do Poder Judiciário que possuem a competência de emitir enunciados prescritivos que vinculam as partes de forma definitiva. O subconjunto formado pelos não autênticos compreende os demais membros da comunidade jurídica que buscam juízos de validade sobre as construções normativas por eles realizadas.

Os juízos de correção da norma efetuados pelas ciências jurídicas são importantes argumentos utilizados pelos participantes do sistema do direito posto, pois os auxiliam na compreensão da linguagem jurídica, tendo em vista que entre esses jogos de linguagem há intensa intertextualidade, conforme exposto. Nas considerações de Tathiane dos Santos Piscitelli217:

É evidente que o fato de a decisão poder ser qualificada como incorreta não resulta na ausência do dever de cumpri-la, mas isso não afasta a importância de se

216 _{Para Hans Kelsen, "A interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria}

Direito." (2006, p. 394). No sentido que utilizamos, não encontram-se incluídas as autoridades administrativas porque suas decisões não são alcançadas pelo trânsito em julgado. Note-se que, na ocorrência de uma decisão administrativa ser favorável ao contribuinte, existirá falta de interesse em agir do órgão tributante para provocar nova decisão do Poder Judiciário e não trânsito em julgado.

217 _{PISCITELLI, Tathiane dos Santos. Os conceitos de direito privado como limites à interpretação de normas}

tributárias: análise a partir dos conceitos de faturamento e receita. Congresso Nacional de Estudos

Tributários. Direito tributários e os conceitos de direito privado. PAULA JUNIOR, Aldo de et al. São Paulo:

83

reconhecer a existência de motivos jurídicos para criticá-la e, assim, construir argumentos que afastem a produção de normas desse tipo no futuro.

Dessa forma, válido e correto é o julgado218que excluiu a incidência do ICMS sobre as atividades meramente preparatórias do serviço de comunicação, necessárias para sua concretização, a exemplo da adesão e assinatura de tais serviços, apesar do texto do Convênio ICMS nº 69/98219.

Presume-se válida a norma construída pelo Tribunal por pertencer ao sistema do direito posto, na medida em que foi introduzida por autoridade competente, mediante procedimento processual previsto em lei. É correta, conforme juízo bastante presente na Ciência do Direito. Roque Carrazza220, por exemplo, em parecer citado pelo Ministro Relator do julgado221pondera:

O que estamos querendo expressar é que nenhuma dessas atividades-meio pode ser havida, em si mesma, como serviço de comunicação. Todas, sem exceção, não passam de condições para a execução deste mesmo serviço. Serviços complementares que, em verdade, se voltam a atender à finalidade primordial do contrato de prestação de serviços de comunicação, não podem ser considerados isoladamente, para efeito de tributação por meio de ICMS. É que elas permitem a fruição (ou a melhor fruição) dos serviços que ora se cogita. Sobremais, tributar a

atividade-meio, como se fosse a atividade-fim, vulnera os princípios da estrita legalidade e da tipicidade fechada, que dão segurança jurídica aos contribuintes.

Segurança jurídica que, com seu corolário de proteção da confiança, definitivamente bane o emprego da analogia in malam partem (cf. art. 108, § 1º, do CTN).

Paulo de Barros Carvalho222 considera existir prestação de serviços de comunicação, somente quando o emissor da mensagem toma os serviços de uma prestadora, mediante remuneração, que, por sua vez, disponibiliza o canal apto para a transmissão da mensagem e, nesse sentido, também afasta a possibilidade de incidência do ICMS nas atividades-meio, a exemplo da que realizam os provedores de acesso à internet.

218 _{STJ, 1ª T., REsp. 402047, Relator Min. Humberto Gomes de Barros, D.J. de 09/12/2003.}

219 _{Em sua Cláusula Primeira está disposto que "Os signatários firmam entendimento no sentido de que se}

incluam na base de cálculo do ICMS incidentes sobre a prestação de serviços de comunicação os valores cobrados a título de acesso, adesão, ativação, habilitação, disponibilidade, assinatura e utilização dos serviços, bem assim, aqueles relativos a serviços suplementares e facilidades adicionais que otimizem ou apliquem o processo de comunicação, independentemente da denominação que lhes seja dada."

220 _{Conforme CORAZZA, Edson Aurélio. ICMS sobre prestações de serviços de comunicação. São Paulo:}

Quartier Latin, 2006, p. 87. (destaques do autor).

221 _{O que confirma o diálogo ou intertextualidade existente entre os jogos de linguagem do direito positivo e da}

Ciência do Direito.

84 Portanto, uma norma jurídica será "correta" ou "incorreta", na medida em que assim for considerada pelo jogo de linguagem da Ciência do Direito, e "válida" ou "inválida", quando se tratar de juízo expresso no direito positivo.

85

CAPÍTULO IV – A REGULAÇÃO DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA NO