Por se tratar de termo ubíquo, é difícil conceituar ou, ao menos, restringir conceitualmente, o que se entende por diálogos institucionais. O seu surgimento enquanto teoria se deu pela análise de diversos casos práticos que, posteriormente, serviu como crítica à jurisdição constitucional, sobremaneira à sua legitimidade democrática.
O diálogo institucional entre Cortes Constitucionais e o Congresso é chamado por Linares (2008b, p. 200) de diálogo “interorgânico”. Afirma que as formas de diálogo interorgânico podem ser muito variadas e, em princípio, todos os sistemas de justiça constitucional deixam margem para a deliberação entre a Corte e o Congresso. Ademais, há pelo menos um traço em comum para a configuração do diálogo, qual seja: o argumento, a resposta e a réplica. Este esquema permite uma resposta do Congresso, que poderá coadunar na mudança de opinião por parte dos juízes constitucionais.
Figura 1 Esquema padrão dos diálogos institucionais na visão de Linares Congresso Justiça
Fonte: própria 1º Argumento
3º Réplica
De toda forma, em países de supremacia constitucional, nota-se que há duas formas básicas de diálogos. A primeira, trazida por Linares (2008b, p. 203) se dá pela via interpretativa, em que o Judiciário interpreta atenua os alcances da norma por meios hermenêuticos, ou usando-se de técnicas de decisão que incentivarão o diálogo institucional. Nesse sentido, assim se caracterizaria o diálogo:
Figura 2 Diálogo pela via interpretativa Congresso Justiça
Fonte: LINARES, 2008b, p. 204.
Ademais, percebe-se caracterizado o diálogo quando, além da forma interpretativa, o Congresso utiliza de mecanismo para superar a decisão do Judiciário. Portanto, nesse caso, não seria uma mera interpretação conjunta do texto constitucional, mas uma forma de superação da decisão.
Figura 3 Diálogo pela forma superadora Congresso Justiça
Fonte: própria 1º Texto normativo
3º Lei interpretativa que rechaça a interpretação judicial 2º Interpretação judicial do texto normativo 4º Interpretação judicial do texto legal 1º Texto normativo 3º Alteração do parâmetro de constitucionalidade 2º Declaração de inconstitucionalidade
No mesmo sentido, estão as formas deliberativa e adversarial. Pela primeira forma, há a intenção da persuasão, enquanto a segunda tem a intenção de imposição. A forma deliberativa é mais aberta ao diálogo institucional, pois a análise dos argumentos seguidos de desafios quando crentes de possuir a melhor alternativa, é maior a possibilidade de resposta criativa do que o modelo adversarial (MENDES, 2011, p. 210). Nas palavras de Conrado Hubner (2011, p. 191) “Sustento que a interação deliberativa entre os poderes tem um potencial epistêmico, ou seja, maior probabilidade de alcançar boas respostas nos dilemas constitucionais ao longo do tempo”.
Desafios argumentativos constituem uma importante forma de interação dialógica entre os poderes. A decisão não tomada em formato peremptória, juntamente com um melhor argumento do outro Poder, pode levar a saídas institucionais em que a decisão seja constantemente revista.
Nesse sentido, cortes e parlamentos têm responsabilidades deliberativas, e podem desafiar-se mutuamente a exercê-las. Isso não é feito sem conflito, incerteza ou risco de erro. Interação entre corte e parlamento gera uma tensão virtuosa e permanente. Possibilita-se que o teste de legitimidade substantiva não seja simples censura social difusa, mas um mecanismo endógeno de controle. (MENDES, 2011, p. 203).
De todas as formas, percebe-se que:
O diálogo interinstitucional é forjado por dois componentes básicos: (i) o desenho institucional que o disciplina formalmente e (ii) a cultura política que o anima [...]. No entanto, priorizo um passo anterior. Quero demonstrar que, seja qual for a arquitetura institucional; (a) a interação no tempo (em variados intervalos, de acordo com o modelo) é incontornável, o que não é irrelevante para entender o problema da legitimidade, e (b) as concepções variadas de legitimidade que informam a respectiva cultura política interferem na realidade dessa interação (MENDES, 2011, p. 175).
No que se refere às instituições, este trabalho, por questões metodológicas, fará a análise tão somente das interações existentes entre os Poderes Judiciário e Legislativo. Não se nega que poderá haver interação também com o Poder Executivo ou até mesmo com a sociedade civil, mas não será objeto deste trabalho.
Ao associar as ideias de “diálogo” com “instituições”, dando origem aos diálogos institucionais, Rodrigo Brandão (2012, p. 224) enxerga duas tendências principais sobre os diálogos institucionais. A primeira consiste em teorias empíricas que sustentam que a prática da interação entre os poderes revela que o Judiciário não possui, de fato, a última palavra da interpretação constitucional. A segunda, por seu turno, consiste em teorias normativas
segundo as quais o Judiciário não deve possui a última palavra, sob pena de haver grave lesão à democracia, separação dos poderes e capacidades institucionais.
Nesse sentido, percebe-se que, para a primeira corrente, não se trabalha com “última palavra”, mas na sua provisoriedade. A depender do período mais ou menos extenso, visto que a resposta não será imediata, fica caracterizado o diálogo, a depender do desacordo vindo do outro Poder.
A inevitabilidade do diálogo, a sua manifestação em estado bruto, sem grande exigência normativa. Sempre haverá respostas, mais ou menos demoradas, mais ou menos frontais, mais ou menos custosas. [...]. O fato é que os poderes interagem ininterruptamente, mesmo após últimas palavras provisórias [...]. Escolhas institucionais não podem ignorar esses dois eixos (a finitude da rodada procedimental e a sempre possível continuidade da mobilização política) (MENDES, 2011, p. 188).
Alocar previamente a “última palavra provisória” é uma escolha indispensável, e não pode contar com mais do que uma expectativa probabilística do acerto. O eventual erro do outro Poder que a detém não faz essa decisão perder a autoridade. Torna, contudo, mais legítimo o desafio do outro Poder. Esse é o preço que instituições pagam quando não tomam decisões com justificativas razoáveis e transparentes (MENDES, 2011, p. 210). A última palavra provisória deverá estar com a instituição que possua melhor desempenho deliberativo, tanto por questão de argumento, quanto por questão de legitimidade para ser desafiado pelos demais poderes.
Uma perspectiva seria: prevalece, no final das contas, aquela que tiver a prerrogativa da última palavra provisória. Num sistema de controle de constitucionalidade, a corte, portanto. Todavia, se, em outra perspectiva temporal, há circularidade, e, se a instituição derrotada – nesse caso, o parlamento – poderá sempre reiniciar uma nova rodada, não caberia à corte deferir? No extremo de desacordo sincero, engendrado pela razão pública, seria possível sustentar que a instituição com o melhor pedigree deve ter um trunfo especial? (MENDES, 2011, p 205).
Portanto, a última palavra provisória está necessariamente interligada com a ideia de “rodadas procedimentais” (MENDES, 2011), por intermédio das quais os poderes se desafiarão para discordar da decisão tomada. A última palavra provisória, ademais, não impede novas rodadas procedimentais, o que significa que a estabilização de determinado tema coletivo ocorreria somente a partir de alguma interpretação conjunta entre os dois poderes.
Figura 4. Rodadas procedimentais
Fonte: Apresentada pelo discente do mestrado em direito público Rodrigo Gama Croches na disciplina do Professor Alexandre Garrido da Silva
Deve-se ressaltar, assim, que o ponto fulcral das rodadas procedimentais é a possibilidade de reverter a decisão tomada pelo outro Poder62, empiricamente não há exata delimitação do poder de revisão judicial, tampouco da atuação do Poder Judiciário e Legislativo63. Tais respostas dependem tanto de suas decisões judiciais quanto das do parlamento. O que está prefixado é a lógica flexível da separação de poderes, não as minúcias, que variarão no decorrer do tempo e de acordo com o contexto histórico e político, e essa lógica está intrinsicamente ligada com uma interação decorrente dos freios e contrapesos. Dessa forma,
Caso haja grande dificuldade de reversão das decisões de qualquer instituição política o sistema democrático perde, em boa medida, a sua capacidade de autocorreção, cristalizando decisões equivocadas, ou que, embora certas no momento de sua prolação, tornam-se com o tempo obsoletas ou geram consequências não antecipadas. Sobretudo se tal decisão “definitiva” for de lavra de órgão não sujeito a processos periódicos de aprovação popular, há o risco de ela, ao invés de promover a estabilidade social, estimular a polarização das disputas políticas (BRANDÃO, 2012, p. 279)
62 No item 2.5.5 discorrer-se-á sobre a possibilidade de reversão das decisões tomadas no controle de
constitucionalidade brasileiro.
Deve-se ressaltar de antemão que
O fato do diálogo, por si só, não fornece uma justificativa positiva para a existência da revisão judicial (independentemente de todas as outras formas imagináveis). Claro que poderíamos especular uma instituição ideal que desempenhasse, eventualmente, a função da revisão de maneira mais legítima e competente que a corte. Talvez a corte não tenha os melhores incentivos ou a capacidade para cumprir o papel que a teoria da legitimidade esboçada aqui lhe atribui (MENDES, 2011, p. 174).
Nesse sentido, ademais, percebe-se que o diálogo institucional possui um instrumento/prerrogativa por meio do qual o Poder poderá questionar a legitimidade da autoridade. Com isso, caso haja omissão por parte do Poder e este se quede inerte, não parece que haverá substancialmente um diálogo entre os Poderes, mas apenas uma anuência para legitimar a autoridade. Da mesma forma, caso Corte ou Parlamento ajam de forma ativista, não parece problemático, contanto que o outro Poder também responda de forma proativa. Nesse sentido, “parlamentos e cortes têm legitimidade para serem ativistas à medida que se engajem no diálogo. Podem optar por deferir, por esperar, ou, em face de um bom novo argumento, por desafiar o outro poder” (MENDES, 2011, p. 192).
No contexto brasileiro, o que se propõe na verdade, não é uma contenção sine qua non do Poder Judiciário, pois há casos de acertos64 na jurisprudência. A proposta é de uma atuação proativa do Poder Legislativo, que não seja permissivo e omisso ante às decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal. Para tanto, possui meios legitimamente institucionais para agir, mas nem sempre o faz.
Com isso, o contexto da atuação do Poder Judiciário poderá influenciar a sua maior ou menor legitimidade (MENDES, 2011, p. 207). Casos como omissão do legislador, ativismo por parte da corte, constitucionalidade de lei aprovada por gerações anteriores poderão servir como termômetro para maior ou menor grau de atuação do Supremo Tribunal Federal, de modo que o importante para a caracterização do diálogo é a resposta por parte do Congresso Nacional.
Ademais, nada impede que a corte possa modular a intervenção e contenção a depender do desempenho do parlamento. Nesse sentido, ela pode, às vezes, ir além do mero “suplemento à competição”. Ela faz um juízo de ocasião, e opta por atos mais expansivos ou comprimidos (MENDES, 2011, p. 207). O objetivo será sempre a implementação do texto
64 Ressalta-se que a expressão possui caráter ideológico, tratando-se, portanto, de uma opinião do autor. Todavia,
em recentes julgados que são considerados mudanças jurisprudenciais, o Supremo Tribunal Federal tem parecido conferir posicionamento mais liberal às suas decisões, como nos julgados da união homoafetiva (ADI 4277/DF, Min. Rel. Ayres Britto e ADPF 132/RJ, Min. Rel. Ayres Britto), da pesquisa com células-tronco embrionária (ADI 3510/DF, Min. Rel. Ayres Britto), entre outros exemplos.
constitucional, a forma ou o Poder que será o último a agir para realizá-lo não é o mais importante no debate.
Rodrigo Brandão (2012, p. 289) faz uma síntese das vantagens dos diálogos institucionais:
Em síntese, acredita-se que um modelo dialógico articular de forma mais proveitosa o autogoverno do povo e os direitos fundamentais do que os modelos de supremacia, já que: (i) provê múltiplos pontos de acesso aos interessados em determinada questão constitucional, na medida em que eles poderão atuar perante instituições diversamente representativas (sobretudo o Judiciário e o Legislativo), o que promove o pluralismo e a democracia; (ii) reduz a oportunidade de atuação unilateral de quaisquer “poderes”, intensificando os mecanismos de freios e contrapesos, fatos que tende a conter o exercício arbitrário do poder estatal [...] Ademais, tal modelo de “circularidade procedimental” (iii) torna a concretização da Constituição um processo interativo, no qual cada um dos “poderes” contribui com seus conhecimentos específicos, redundando na construção de um modelo de tomada de decisão mais qualificado, circunstância que [...] tende a produzir decisões melhores, a forjar consensos políticos e a garantir segurança jurídica. Nessa esteira vale lembrar que a teoria dos diálogos constitucionais conduz os processos de interpretação constitucional a resultados provisórios, que se sujeitam permanentemente a críticas vindas da esfera pública, circunstância que, de acordo com a teoria da democracia deliberativa, lhes confere capacidade de autocorreção.
Ressalta-se, por fim, que a interação entre os Poderes acaba por diminuir a ausência de legitimidade democrática para as tomadas de decisões, que será trabalhado pormenorizadamente no tópico seguinte.