O Canadá foi a primeira experiência de adoção do modelo das teorias dialógicas, fazendo-o pela Carta Canadense de Direitos e Liberdades, que formou a primeira parte da Constituição de 1982. A estrutura jurídica canadense é integrante do sistema de common law e apresentava um esgotamento institucional em referencia a efetivar direitos fundamentais, decorrente da limitação de que seu substrato normativo era o positivismo anglo-saxônico de matriz austiniana, favorável ao respeito e cumprimento da norma estrita. Para que houvesse
uma ruptura com essa dinâmica, era preciso, primeiramente, que se formalizasse o compromisso com os direitos fundamentais, sem que com isso resultasse na perda de espaço do poder do parlamento. A efetivação da Carta canadense tem, portanto, um tríplice significado político-institucional: a proteção de direitos, a ruptura com o positivismo de raiz austiniana, e a configuração de outra separação de poderes com equilíbrio na prevalência do princípio da soberania do parlamento (SILVA, 2010, p. 61).
A Carta, ademais, foi essencial para que o Canadá pudesse se ver desvinculado da legislação inglesa, negociado pelo primeiro ministro Pierre Trudeau, o qual almejava uma Constituição assemelhada ao modelo americano. Todavia, devido à tradição fortemente parlamentar canadense, vários primeiros ministros provinciais se opuseram ao modelo original de Trudeau. Nesse sentido, fez-se necessário, à época, um arranjo institucional conciliatório.
O desenho canadense de equilíbrio entre as pretensões de supremacia dos Poderes Legislativo e Judiciário funda-se em duas cláusulas contidas em sua Carta de Direitos: a saber, a Seção 1 e Seção 33. A primeira demonstra a possibilidade de que o legislador configure o conteúdo dos direitos fundamentais, preceituando, no entanto, que essa mesma intervenção legislativa encontra limites na exigência de justificação razoável. Se, na enunciação da possibilidade da configuração legislativa do direito fundamental, o texto não traduz qualquer inovação radical, na subordinação explícita das constrições legislativas à justificativa razoável têm-se um elemento que a diferencia, pois o controle de constitucionalidade recai no cotejo com a proporcionalidade entre a justificação apontada como razoável e o conteúdo do preceito aprovado pelo Poder Legislativo. (SILVA, 2010, p. 62)
A Carta Canadense de Direitos e Liberdades garante os direitos e liberdades que se sujeitam apenas a limites razoáveis prescritos em norma, tal como pode ser comprovadamente justificado em uma sociedade livre e democrática.94
A grande inovação, no entanto, se deve à Seção 33, pois
Alcançada na última hora, foi a inserção na Carta da cláusula “não obstante” da Seção 33 [...]. Essa cláusula capacitava os parlamentos provinciais e o federal a anular, por maioria simples, os direitos contidos na Carta por um período renovável de 5 anos (GARDBAUM, 2001, p. 17).
94 No original: The Canadian Charter of Rights and Freedoms guarantees the rights and freedoms set out in it
subject only to such reasonable limits prescribed by law as can be demonstrably justified in a free and democratic society.
Dessa forma, a Seção 33 teve a função de conciliar a soberania parlamentar com o modelo americano de constitucionalismo, possuindo o parlamento um poder especial em relação ao judiciário (GARDBAUM, 2001, p. 17). Nessa solução conciliatória, deve-se destacar que o corpo da Constituição canadense de 1982 se assemelha com a Constituição americana nos seguintes pontos: trata-se de lei suprema, em que qualquer outra lei com ela divergente não deverá prosperar; é uma carta petrificada, de modo que necessita de disposições diferenciadas para a sua modificação no que se refere às Seções 38 a 49 da Carta; é concedido aos tribunais o exercício do controle de constitucionalidade.
Todavia, a Seção 33, e é nesse ponto a solução conciliatória, rejeita exatamente a solução final adotada pelos americanos e confia ao Parlamento o poder de reverter a decisão do Poder Judiciário. Assim dispõe a Seção 33:
O parlamento ou o legislativo de uma província pode expressamente declarar em uma lei do parlamento ou do legislativo, conforme o caso, que uma lei ou uma sua disposição deve vigorar não obstante uma disposição incluída na Seção 2 ou nas Seções 7 a 15 desta Carta95,96.
Vê-se, portanto, que o diálogo surge a partir do momento em que o Legislativo pode decidir pela não incidência da inconstitucionalidade de uma norma. Trata-se de um verdadeiro diálogo, em que ambos os Poderes contribuem para a interpretação do sentido da Constituição. Pela teoria de Bateup (2006), pois, tratar-se-ia da teoria do aconselhamento. A seção 33 do modelo canadense poderá ser usada tanto de forma preventiva, quanto de forma repressiva, ou seja, o Parlamento pode recorrer à cláusula não obstante no momento de aprovar a lei ou posteriormente a uma sentença de inconstitucionalidade. A forma preventiva reduz substancialmente os canais dialógicos, restando apenas à forma interpretativa. (LINARES, 2008b, p. 207).
Dessa forma, a oposição que só concordaria com a constitucionalização dos direitos fundamentais caso houvesse o “elemento básico da soberania parlamentar que garante aos legislativos (mais que aos tribunais) o poder máximo para determinar que a promulgação é ou
95 No original: “Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of
the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or section 7 to 15 of this Charter”.
96 Seção 7: Todos têm o direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal e o direito a não ser privado dos
mesmos, exceto se em conformidade com os princípios fundamentais da justiça.
Seção 15: (1) Todo indivíduo é igual perante e sob a lei e tem o direito a igual proteção e igual benefício da lei sem discriminação e, particularmente, sem discriminação baseada na raça, nacionalidade ou origem étnica, cor, religião, sexo, idade ou deficiência física ou mental. (2) Subseção (1) não impede qualquer lei, programa ou atividade que tem por objeto a melhoria das condições de indivíduos ou grupos desfavorecidos, incluindo aqueles que estão em desvantagem por causa de raça, origem nacional ou étnica, cor, religião, sexo, idade, deficiência física ou mental.
não direito nacional” (GARDBAUM, 2001, p. 19), teve suas aspirações conquistadas, ao mesmo passo que cabia ao Judiciário a declaração formal de inconstitucionalidade.
Figura 14. Sistema canadense: uso preventivo da cláusula não obstante Congresso Justiça
Fonte: LINARES, 2008b, p. 208.
Figura 15. Sistema canadense: uso repressivo da cláusula não obstante Congresso Justiça
Fonte: LINARES, 2008b, p. 208.
Nesse ponto, inicia-se um verdadeiro diálogo institucional, entre os tribunais e os legislativos, substituindo, assim, o “monólogo judicial do modelo norte-americano. Freios e contrapesos seriam importados para a própria função de proteção dos direitos” (GARDBAUM, 2001, p. 17).
Por fim, deve-se destacar que somente uma vez foi utilizada a Cláusula não obstante (GARDBAUM, 2001, p. 23), o que se nota, na prática, é que a tentativa canadense de fortalecer um diálogo institucional e democrático acerca da constitucionalidade de uma norma, não teve tanto sucesso, de modo que o legislativo apenas acata a declaração de inconstitucionalidade de uma norma por parte do Poder Judiciário.
1º Texto normativo sem a cláusula não obstante
3º Lei interpretativa que rechaça a interpretação judicial 2º Interpretação judicial do texto normativo 1º Texto normativo 3º Revalidação - texto legal com a cláusula não obstante.
2º Sentença de inconstitucionalidade