A experiência jurídica inglesa tem um ponto especial a ausência de constituição escrita. Importante ressaltar, neste ponto, que embora não haja um único documento escrito, formalmente denominado de Constituição, a Inglaterra é conhecida como um Estado Constitucional e constituída basicamente por duas espécies normativas. As convenções constitucionais, que são as regras de organização do Estado, que se desenvolvem na prática e cuja existência é determinada pelos precedentes dos órgãos políticos; e as leis constitucionais, estatutos normativos emanados do Parlamento e cujo conteúdo é reconhecido como constitucional, apesar da forma e estrutura de lei. Basicamente, são leis que garantem direitos e garantias fundamentais. (CYRINO, 2007, p. 28 ss.).
O modelo inglês, na verdade, possui uma constituição flexível, não possuindo qualquer superioridade aos demais atos normativos ordinários. Nesse sentido, o traço distintivo entre as leis constitucionais e as demais leis é simplesmente questão de conteúdo. Não se fala, portanto, em controle de constitucionalidade na Inglaterra (CYRINO, 2007, p. 31). Na Inglaterra, tem-se, na verdade, que o Parlamento é o senhor da Constituição.
Nesse sentido, o Parlamento é a principal instituição política inglesa, sendo certo que a sua soberania norteia todo o direito constitucional inglês. A noção de soberania parlamentar pode ser vista de um ponto de vista positivo, significando que o Parlamento pode editar lei com qualquer conteúdo; e de um ponto de vista negativo, significando que ninguém pode contrariar uma decisão do Parlamento (CYRINO, 2007, p. 32.).
O modelo de Westminster puro, com soberania parlamentar, foi bastante reduzido com as alterações havidas recentemente, como será visto no item 2.5.3, por hora, no entanto, passa-se a analisar os principais argumentos favoráveis e contrários ao modelo de supremacia parlamentar puro.
2.2.1 Argumentos em defesas dos modelos de supremacia parlamentar
Os principais argumentos dos defensores de governo de supremacia parlamentar também foram trazidos por Conrado Mendes (2011, p. 89 ss.), o qual soma pelo menos dois valores: a representação eleitoral e a regra da maioria para a promoção da igualdade nas deliberações.
O primeiro argumento se refere ao fato de que o parlamento representativo é o mais próximo que se pode chegar do ideal de democracia nos estados modernos (second-best choice). É manifestação do povo, ainda que indireta. Para esta ideia, a atuação do Poder Judiciário não é somente contramajoritária, mas também contrarrepresentativa (MENDES, 2011, p. 92).
O segundo argumento afirma que o processo de composição do parlamento representativo estrutura a competição pública. Para esse ponto, o ponto principal da democracia não é ter começado a governar indiretamente, mas o direito de qualquer cidadão votar e ser votado (MENDES, 2011, p. 93).
Em terceiro lugar, tem-se o argumento de que o parlamento representativo é um aperfeiçoamento da democracia direta, a representação eleitoral é uma first-best choice. A presente teoria enxerga na representação a capacidade de transformar a presença física em presença por meio de voz, conectar as esferas formal e informal da política e torna a democracia capaz de enxergar a longo prazo, de olhar o futuro e de aperfeiçoar-se continuamente (MENDES, 2011, p. 93).
O quarto argumento afirma que a atividade decisória do parlamento estimula o compromisso, a acomodação de extremos, não a polarização. Para tal linha de argumentos, o Parlamento tem melhor capacidade de coletar informações, obter laudos técnicos, considerar a multiplicidade de interesses em jogo, balancear interesses, fazer concessões e compromissos. Consegue, em suma, lugar com conflitos policêntricos de maneira mais eficaz, dentro da gama diversificada de ponderações necessárias às políticas públicas (MENDES, 2011, p. 94).
Para os defensores do quinto argumento, a objeção contra a supremacia do parlamento representativo ecoa preconceitos da tradição antidemocrática. Neste ponto,
aparece o conhecido argumento do despreparo e ignorância das massas (MENDES, 2011, p. 94).
O sexto ponto argumentativo alega que a regra da maioria é o único princípio de decisão coletiva que respeita o interativo da igualdade. Para tal argumentação, a regra da maioria deve prevalecer, por ser mais forte moralmente, o que a mantém integrada é a física do consentimento, resultante da moral da igualdade. (MENDES, 2011, p. 95).
Em sétimo lugar há o argumento de que a regra da maioria limita o poder. Para a presente teoria, o ciclo de votação é uma forma de impor limites ao poder, mantendo a estabilidade da democracia. Ademais, a tirania da maioria é menor em democracias do que em regimes não democráticos (MENDES, 2011, p. 95).
Por fim, o oitavo argumento afirma que as decisões sobre questões de justiça não devem ser sensíveis à intensidade de preferencias. Para tal argumento, a intensidade da preferência, não tem qualquer relação sobre a justiça, ou seja, a maior ou menor intensidade da aceitação social, não terá maior ou menor impacto sobre a avaliação da sua correção (MENDES, 2011, p. 95).
2.2.2 Argumentos críticos aos modelos de supremacia parlamentar
Os defensores da supremacia judicial não se contentam em simplesmente defender a sua posição, mas também atacam o mito da sensação de autogoverno que o parlamento estimularia (MENDES, 2011, p. 83), por meio das teses a seguir.
A primeira corrente argumentativa afirma que o parlamento não é a encarnação essencial da democracia, mas a conversão de uma instituição que historicamente exerceu outros propósitos. Para esse argumento, a associação da democracia ao parlamento, é uma associação simbólica, uma vez que, historicamente, a essência do parlamento é antidemocrático e oligárquico (MENDES, 2011, p. 83)
A segunda linha de argumentação afirma que a dinâmica representativo-eleitoral incentiva um comportamento legislativo que barateia direitos fundamentais. Para a presente teoria, o Legislativo não levaria os direitos a sério, uma vez que possui incentivos mais imediatos, normalmente ligados à conveniência da política pública, em regra, vale dizer, se preocupam mais com os interesses imediatos de seus eleitores (MENDES, 2011, p. 84).
Já para a terceira linha de argumentação, a representação eleitoral não é o único tipo possível de representação. Trata-se de uma representação puramente agregativa, atomística, que pensa a política como mercado. Para a presente teoria, a representação não se satisfaz
simplesmente com as eleições, visto que esta se trata apenas de uma de suas modalidades. Ademais, reitera-se que a eleição não é capaz de criar um órgão suficientemente plural que reflita a diversidade da sociedade (MENDES, 2011, p. 85,86).
O quarto argumento afirma que as restrições ao parlamento eleito não resgatam argumentos da tradição antidemocrática. Simplesmente apontam problemas que incentivos geral no comportamento do legislador. Para o presente grupo, os tribunais constitucionais estão apenas num ambiente institucional mais adequado para a tomada de decisão (MENDES, 2011, p. 86).
O quinto argumento se refere à regra da maioria é insensível à intensidade de preferências. O procedimento majoritário não consegue captar a relevância que a matéria votada tem pra cada pessoa, haja vista a quantidade de pessoas indiferentes à matéria (MENDES, 2011, p. 87).
Em sexto lugar, há o argumento de que a regra da maioria não tem a racionalidade que parece. Seu resultado é arbitrário. A vontade da maioria nem sempre é representada pela votação, a depender da ordem de votação. Nesse sentido, o que poderia ser a vontade da maioria, acaba sendo a tirania da minoria estrategicamente bem posicionada (MENDES, 2011, p. 87).
Por fim, o oitavo argumento afirma que o mundo não é bipartido entre maioria e minoria. Preferências políticas, ademais, não são estatísticas. Para a presente teoria, a divisão cairia no engodo de perceber que a divisão maioria/minoria é sempre estática, o que é um engodo (MENDES, 2011, p. 87,88).
Nos dois primeiros tópicos do presente capítulo procurou demonstra-se que a história, estrutura e principais argumentos favoráveis e contrários aos modelos de supremacia judicial e parlamentar. Ambos os conceitos possuem pontos positivos e negativos, de modo que os defensores de ambas as teses, em maior ou menos grau, possuem as suas razões. Este raciocínio será fechado no item 2.4, quando se falará acerca das teorias dos diálogos institucionais. Por ora, far-se-á um estudo sobre a jurisdição constitucional no Brasil.